犯罪本质的新诠释
童德华
作者简介：童德华，男，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授。
摘 要：犯罪本质论具有理论和实践价值。关于犯罪本质主要有社会危害性说、法益侵害说和伦理规范违反说，但社会危害性说和法益侵害说存在不同的问题。主张基本伦理规范违反说，在刑法立法和司法的若干问题可以证明该说的合理性。
关键词：社会危害；法益侵害；伦理规范违反；基本伦理规范违反
一、问题的提出
研究犯罪的本质，对立法和司法有着不可忽视的意义。首先，犯罪的本质论是立法者制定犯罪构成要件时的衡量标准，它允许根据行为严重程度的不同对不法进行分类，并在量刑时加以不同的评价；其次，当司法裁判解释行为的性质时，必须运用犯罪的本质论，寻求作为构成要件基础的目的和价值观。由于犯罪在外观上是具有一定社会危害性的行为，因此，我国刑法理论关于犯罪本质的通说是社会危害性说。
但是，在《法学研究》2000年第1期上，陈兴良教授和张明楷教授分别发表了题为《社会危害性理论——一个反思性检讨》和《新刑法与法益侵害说》的文章。在文中，两位教授不约而同、旗帜鲜明地提出：犯罪的本质是对法益的侵害。这种观点借鉴的是德、日刑法学中的法益侵害说。在《法学研究》千禧年的首刊上出现这种观点，是法益侵害说在世纪之交发出的号角，其中的意义相当深远。
此后，有数位年青学人将该讨论加以深化，甚至有学者说：“在新中国刑法史上不存在罪刑法定的知识语境，相反，与罪刑法定存在根本的对立，它是反罪刑法定的，而对此，社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。”还有的说：“只要社会危害性范畴在我国刑事领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”[①]
目前，社会危害性说虽然继续占据理论的主导地位，但是其地位似乎岌岌可危。那么，我们究竟应该如何认识社会危害性理论呢？犯罪的本质究竟应当怎样认识呢？
二、关于犯罪的本质学说
为了全面认识社会危害性说，我们不妨将它和其他犯罪本质的观点进行比较。关于犯罪本质的观点，在理论史上有五种分歧：（1）权利侵害说。这是费尔巴哈的观点，他认为犯罪的本质是由法所赋予的权利的侵害。对犯罪设定“权利侵害”的客观范围，确保市民的政治、经济权利，具有强烈的自由主义色彩，但是犯罪中也包含一些难以说是权利侵害的部分，因此，该说为法益侵害说所替代。（2）法益侵害说。这是19世纪初期的观点，认为犯罪是对国家所保护的财（gut）或利益的侵害或者侵害的危险。法益概念获得了大陆法系刑法理论的普遍认可，法益侵害说也是现在很有影响的学说。（3）义务违反说。这是德国纳粹时期的见解，认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务的违反。这种观点随着纳粹政权的崩溃而被抛弃，而且，义务的范畴过于宽泛，包括法律义务、道德义务等，但并不是所有违反上述义务的行为都是犯罪，所以这样的犯罪本质说不严谨。（4）伦理规范违反说。该说起源于麦耶的文化规范论，它不仅重视法益侵害的方面，也重视行为违反社会伦理规范的方面。这种学说在日本也很有影响，在德国，有学者明确提出：“犯罪不是法益侵害（Rechtsgutsverletzung），而是规范否认（Normdesavouierung）！”[②]（5）社会危害性说。该说认为，“社会危害性是犯罪最重要的社会（实体）特征。”[③]社会危害性作为犯罪的本质特征，在所有独联体国家的刑法典、《独联体国家示范刑法典》以及在保加利亚、捷克、斯洛伐克等国的刑法典中都做了规定。现在有影响的犯罪本质观只有三个，即法益侵害说、社会伦理违反说和社会危害性说。
在对三种观点进行评价时，我们首先必须注意，“任何概念，只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪，就不是犯罪的实质概念。因此，对每一个犯罪的实质概念来说，只要有一个相反的例子足以说明它不具有‘最小公分母’的性质。”[④]关于犯罪本质的理论也是这样的，它不仅要能够说明一部刑法中所有犯罪的本质，还应当说明人类社会历史长河中所有犯罪的本质。关于犯罪本质的认识，必定有一个终极性的概念。这个终极性的概念，对犯罪的本质应该是一个比较完整性的论断，即它不仅能够说明古代社会犯罪的本质，也能够说明现代法治社会中的犯罪本质。而在法治社会，它的内涵也应具备适应时代变化的弹性。这是我们展开分析的一个基点。权利侵害说和义务违反说明显不具备上述要求，存在不合理之处，故此，以下对现在有实际影响的三种学说，即法益侵害说、规范违反说和社会危害说进行简要评析。
（一）关于社会危害性说
基于上述认识，笔者认为，社会危害说至少有一个方面是值得肯定的，即从理论基点看，社会危害性说可以涵盖所有犯罪的基本客观特征。社会危害性论可以追溯至贝卡利亚，他认为“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会，然而它们并非试图直接地毁灭社会。”[⑤]这种朴素的观念，从哲学的角度出发，试图对犯罪的本质做完整的历史阐述。如在古代社会，也有刑法，也有犯罪，那么那个时代的犯罪本质是什么呢？如果我们现在对于古代社会的犯罪本质的认识论不感兴趣，而只讨论法治语境下的犯罪本质，是很难将问题认识清楚的。而现在一些法益侵害说论者，仅仅是在现代法治的框架下，寻求犯罪的本质，就没有顾及犯罪的历史特征，甚至掩饰了特定时期刑法曾经具备的阶级特征。例如，在苏联刑法中，将政治评价和法律评价结合的做法，尽管有许多弊端，但我们不能否认刑法一度沦为阶级需要的工具这一历史事实。所以，对犯罪本质的讨论，并不能忽视犯罪所处于的政治社会的现实。而且，“在法益侵害中存在对共同关系的损害，此等损害表明将犯罪行为表述为‘危害社会的行为’是正确的。”[⑥]而以一种应然性要求替代实然性的现象的方法论，是值得反思的，它不可能对于犯罪的实质给出科学的答案的。
对社会危害性说的上述肯定，并不意味着笔者对该说的完全支持。社会危害性说的不足主要在于：其一，一味强调对社会的保护而忽视了对个人的保障；其二，社会危害在一定层面上也是一个比较抽象的概念，对于社会的理解，存在认识上的歧义，如在启蒙思想初期，理论上也认为犯罪是危害社会的行为，但该“社会”是一种朴素的市民社会的概念；而在前苏联的刑法学中，阶级化的社会观念，使得刑法的评价，是政治评价与法律评价的结合，就如特拉伊宁所说：“把政治评价列入法律规范的这个事实，对于理解‘苏俄刑法典’第128条的意义和精神来说，自然有一定影响。”[⑦]第三，它不能解释有社会危害性、但却为法律所明确否定违法性的理由。如紧急避险行为，本身就要侵害到他人法益，他人的法益从广义上包括社会的法益、国家的法益，也就是说，紧急避险行为具有社会危害性，但是，为何法律明确阻却了它的违法性呢？
此外，我们还要注意的一个疑难点就是：社会危害性说不能解释某些没有直接的社会危害性、但是却可能为刑罚制裁的行为的犯罪理由。比如得到他人的承诺而将他人杀死的，这种行为有社会危害吗？虽然我们可以说，法律之所以这么规定，就是为了防止有的人逃避法律的义务，所以从长远来说，这种行为也有社会危害性。但是我们也可以从相反的角度认为这种行为不仅没有社会危害性，而且具有一定的益处：如在斯巴达社会，为了战争的需要，国家只需要抚养健康的男女，对于生来有疾患的婴儿，就予以放弃。这种做法在当时促进了斯巴达的军事势力。就是在现在，也许我们也可以从这种角度进行分析：很多有严重生理疾患的病人，他们的生存只不过是在忍受痛苦的煎熬中完成人生的旅程，然而我们非但不放弃他们，而且希望延续他们的生命。对于有的病人而言，提前终结他们的生命，可以让他们有尊严地脱离痛苦的人生；对于他们的家人来说，可以减轻他们对病患者的牵挂以及为了医疗所必须承担的极其庞大的医疗费用；对于国家来说，可以更公平地分配本来就极其稀缺的医疗资源。对这样的病患者在其做出真诚承诺的时候将之处死的，应该说社会危害性不明显，然而根据刑法规定，行为人犯罪了，应当受到刑罚处罚。
由此看来，如果在法治主义的语境下，现代犯罪的本质应该更明确、更具体，此时，社会危害性说就有必要用一种新的理论来完善。
（二）关于法益侵害说
法益侵害说最早由比伦巴姆提出，19世纪后半期在宾丁和李斯特刑法理论后，在实证主义思想影响下，法益概念渐渐在刑法学中占有重要地位。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险，这为判断犯罪提供了比社会侵害更具体的标准。
可是，什么是刑法中的法益，却有很大分歧，如李斯特认为刑罚所保护的对象就是法益，具体说，对个人与国家的生活条件进行比较后，作为法所保护的生活关系被固定化、规范化的东西就是法益。在法益概念比较成型的20世纪70年代以后，对此也存在各种各样的观点，如鲁道夫（Hans-Joachim
Rudolphi），奥托（Otto），马克斯（Michael Marx），汉瑟莫尔（Winfried Hassemer）等提出了各种各样的观点。至今，国外学者也没有就法益的实在含义做出一致性的回答。我国学者对于法益的概念，也没有取得相同的意见，如陈兴良教授主张将犯罪客体还原为刑法法益，并认为法益概念的优越性包括：规范性、实体性、专属性；[⑧]而张明楷教授认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。并且认为，犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法保护的利益，但不宜表述为社会关系。[⑨]
法益概念除了难以界定之外，在其理论沿革中，我们还需要注意到，法益已经从一个实体性的概念演变为一个观念性的概念，已经脱逸了本来的意义，特别是随着新康德主义哲学思想在刑法理论中的渗透，法益的概念被精神化，有的学者提出社会伦理的价值，构成了国家、家庭、国民等社会的文化财，保护这些文化财是刑法的目的，由于法的保护，这些文化财就成为法益。[⑩]这些观念性的东西是否还能称为法益，是值得思考的。
即便不注意法益本身的含义，具体如何运用该理论也存在如下问题：
第一，关于法益的衡量。法益包括国家法益、社会法益和个人法益。这就出现了一个需要衡量的问题，即在这三个法益中，哪一个比较重要？特别是在国家法益和个人法益发生冲突之时，应该保护什么法益？对于这个问题的回答，与罪刑法定原则是有关系的。但是，对此问题，也存在不同的答案。如在刘海洋伤害黑熊案中，有相当多的同志认为该学生的行为不构成犯罪。但是，我们必须注意，熊本身具有属于一定主体的法益性。这种争议说明，提倡法益侵害说并不一定能实现罪刑法定原则的要求。在立法中，确定法益的前提是什么，也是不明确的。
第二，现代刑法为何只处罚人，而不处罚动物或者其他现象呢？基于某种相同的理由，为何无责任能力人免除刑事责任呢？无责任能力者杀害他人，他们的行为侵害他人法益是不争的事实，但是，在文明国家的法律中一般认为他的行为不成立犯罪，其中原因难道仅仅是法益侵害么？可见，法益侵害说片面强调客观表现，忽视行为的主观性要素，是不能贯彻的。
第三，在有些国家承认安乐死，而有些国家禁止安乐死，其中的原因是什么？得承诺或者受到嘱托而杀人的依旧应承担责任，这其中的理由和根据是什么呢？和社会危害性说一样，运用法益侵害说难以说明前述问题。
第四，不作为犯罪的因果关系判断问题，不作为的处罚根据是社会上的某种义务没有履行造成了法益侵害，但是，如果没有义务，尽管有法益侵害的事实，也不能认为行为人犯罪了。那么行为主体的事实在法益侵害中居有什么样的地位呢？它可以被法益侵害产生的结果无价值消解么？如果不能的话，就说明法益侵害说不具有理论上的整合性。
如果从微观层面上看，法益侵害说对如下问题也不好解释：
其一，关于强奸罪，肯定是侵害了一定法益的，但是，在不同国家的刑法中，对于强奸的处罚规定不一样。如在日本刑法中处罚较轻，而在我国刑法中较重，这个问题不能被认为是由于性的法益在日本没有，而在我国的价值大。性自由作为一种人身自由，是很难衡量大小。我认为，在刑法中出现这样的差别，与性的社会观念有很大联系，特别是关于性的道德观念和社会风尚。这一点在我国和日本国民中存在差别。在我国，一方面对于女性性忠贞的要求很高，而另一方面对于侵犯他人性自由的处罚比较严厉。而日本国民自二战以后，吸收了许多欧美的生活观念，学习了许多欧美的生活方式，对于性的道德和风尚比较欧美化，加之本国国民对性的认识本来比较独特，所以对性忠贞的要求比较宽容。
其二，如果采用法益保护，也会在立法与司法中造成不必要的纠纷。如关于受贿的定罪，在我国刑法中涉及到两项罪名，但是由于没有考虑遵守规范的一致性要求，使得问题有时显得很荒唐，如商业足球的裁判活动中涉嫌受贿，那么他可能构成什么罪呢？同样的行为，在刑法中构成的犯罪不同，难道是法益概念可以简单解决的么？
鉴于以上情况，德国有学者认为：犯罪本质不是法益的侵害，而是规范的违反。[11]这种看法在日本也渐渐居主流地位。正如大谷实教授说的：“由于犯罪的是行为，所以要采取立足于行为主义、客观主义以及实在主义的犯罪理论，即认为行为是行为人的社会危险性之表现的征表主义是不妥当的，因此，应该否定行为人主义、主观主义。”“刑法的目的是，通过保护法益，最终追求维护社会秩序，为了实现该目的，有害的行为不外是法益侵害的行为，刑法上有害的行为，是侵害了法益或者有其产生危险的行为。这应该理解为是社会的无价值行为（结果无价值论）。因此，不仅有法益侵害或有其产生危险性，而且违反社会伦理规范的行为，都是刑法上的违法行为。”“以法益保护主义为中轴把握犯罪本质的立场是妥当的，但是如前所述，由于刑法的道德基础是必要的，所以犯罪的行为不单伴随着法益侵害，而且违反社会伦理规范，在一般观念上是不能容许的行为。因此，脱离社会伦理规范把握犯罪本质的法益侵害说是不妥当的。……所谓犯罪，是违反社会一般的人应当遵守的社会伦理规范，进而侵害法益或者有侵害危险的行为。”[12]这就是社会伦理规范违反说。我觉得社会伦理违反说可以澄清许多疑难问题，有助于罪刑法定原则的贯彻。
三、基本社会伦理规范违反说之肯定
社会伦理规范违反说有两种，一种是单纯的社会伦理规范说，一种是基于法益侵害的伦理规范违反说。本文大体赞同基于法益侵害的社会伦理规范违反说。但是，为了准确，而提出基本的社会伦理规范违反说。在本说看来：第一，在犯罪本质的要素中，社会伦理规范是“里”，法益侵害是“表”。我们也可以说，法益侵害是违反社会伦理规范的行为构成犯罪的客观表现和限制因素，在刑法评价上起着客观的界限机能。而社会伦理规范违反，是犯罪最起码的社会本质属性。第二，犯罪必须违反基本的社会伦理规范，它和重大法益或者严重的社会危害性有内在联系。但是，强调基本社会伦理规范，是为了区别于民事违法和行政违法，民事违法和行政违法也涉及社会伦理规范的违反，但是它们违反的是民事生活中或者行政运作中方方面面的伦理规范，而刑法基于谦抑性的基本价值要求，不应该随意介入民事生活和行政运作中去，因此对于社会伦理规范的维护，只能以作为社会基本的伦理规范的违反影响到一般人对法秩序的信赖和忠诚为限度。而何时存在基本社会伦理规范的违反，一方面由重大法益被侵害或面临侵害的危险所表现，但另外一方面，当没有具体的重大法益侵害可以衡量时，基本社会伦理规范的违反就不可能一味强调行为的结果或者具体危险，只要行为人实行了行为或者特定举动，也可以构成犯罪，这对于行为犯和举动犯来说，应该是比较恰当的解释。第三，社会伦理规范除了法益侵害的可能是必要的外，还要求犯罪者具有适法可能性，即行为人具备接受社会伦理规范命令的能力以及遵从社会伦理规范的可能。正是在这点上，犯罪主体是具备特定能力的人，缺少了有前两点支撑的责任能力这一主体性要素，犯罪也就不能成立了。
根据上述，基本社会伦理规范违反说包含三重因素：其一，法益侵害，这是判断的客观基础；其二，规范可能性，这是主体性条件；第三，社会伦理规范之违反，这是实质标准。当有关法益的判断不明确时，应该充分运用社会伦理的观念。法益就是法律所保护的、可能被侵害或者危险的利益。社会伦理观念，则是一个比较综合的概念，它应当包含国家的文化习俗和文化传统，国民的一般社会伦理观念以及文明发展所追求的价值。
基本社会伦理规范说在立法和司法中有以下几个方面表现明显：
（一）社会性观念与立法
如前所述，社会对于性的观念对于性的犯罪的决定性很大。比如在古代的刑法中，通奸行为是犯罪的，男女通奸要受到惩罚，但是随着社会文明发展，人民对于性观念越来越开放，再将通奸作为犯罪是不合时宜的，所以现在我国刑法中没有通奸罪的规定。
对于刑法立法而言，性观念影响立法和司法的表现，远远不止这些。一些新的社会情形和观念对于相关刑罚规定，已经不能不说有冲击，比如强奸罪，过去认为是男性违背女性意愿，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的，就构成强奸罪，其中，女性只能构成帮助犯。可是随着女性社会地位的提高，她们越来越不满足在社会生活中受支配的现状，并开始寻求在男权主义主导的社会中自觉地学习支配和控制的能力，这时，女性违背男性意愿，强行与之性交，是可能的。或许有人会认为这在生理上不可能，但是，如果妇女使用威胁或下药，难道不能吗？退一步，就算这不可能，那么成年女性诱骗不满14周岁男性与之性交的，其性质难道是猥亵儿童可以解决的么？
而且同性恋越来越公开，越来越为社会所宽容，甚至有的国家同性之间结婚也是法定的，此时，女性奸淫女性，男性奸淫男性，可否应当作为强奸罪呢？答案在有的国家是肯定的，如现在许多国家的刑法没有限制强奸罪的主体和受害对象，例如法国刑法。在这样的社会背景下，今后的结婚还能不能认为是男性和女性的结合？重婚罪的前提是否包含同性婚姻？这都不是能简单否定的。而这些假设是否能突破现行刑法规定，取决于它是否能为社会基本的伦理规范所容许。
（二）网络与立法
关于网络，现在也同样存在很多问题。前些时候，关于网络游戏“传奇”引发了一些奇怪的社会现象，如交易“网络虚拟物”的时候，有的是通过现实的金钱交易，有的是通过“网络货币”交易，结果就出现了诈骗的情形，有许多网民就提出应当根据现实物品的交易来规范网络虚拟物交易，如此一来，在刑法上也会引发一系列问题：网络虚拟物中的大炮、军刀等是社会管制物品，这些是否能被禁止交易呢？如何确定这些物品的价值呢？
如果可以确定网络虚拟物的价值，还会有新的问题产生。如在网络游戏中还有“乘火抢夺”虚拟物的，这是否要当作抢夺认定呢？等等，这些问题导致了法律的困惑，对它们是通过民法还是通过刑法处理，还没有定论，对于刑法而言，也要留待社会伦理观念进行评价。
（三）动物权与立法
这也是一个包含社会伦理观念的问题。在有些国外的法律中，动物有和一般物品不同的属性，如1990年修订的《德国民法典》第90条a就规定：“动物不是物，它们受特别法的保护”，[13]所以，伤害或者虐待动物有专门的法律处罚规定。但是在我国法律中，根据一般社会观念，动物和其他物的性质没有区别，因此，伤害动物和破坏财物的行为性质别无二致。
但是，随着科学技术的发展，以“动物权利论”、“生物中心论”为代表的非人类中心主义的环境伦理观已极大地动摇了“动物是财物”的传统观念，法律还将动物当作物是不合适的。而且动物和人一样有特定的表情，杀害动物和杀人一样能使人的情感冷漠，漠视生命，因此，将“动物”和“人物”并列，有别于其他物，也有助于驯化温和善良的性格，减少犯罪。在法律上，这个问题和社会伦理的观点也是有联系，只有相当部分的人认可“非人类中心主义”的观念，它才能取得进展。
（四）关于淫秽的认定
淫秽物品是刑法中管制的物品，但是淫秽物品是作为规范的构成要件要素，需要由法官依据社会通常观念判断的。究竟什么是淫秽的司法判断，如果不能适应社会伦理观念，就会出现与社会发展相左的判决，如关于劳伦斯的《查太莱夫人的情人》，在英国和日本司法中都有过争议，但是，司法机关充分注意到社会伦理发展的现实，作了有利于出版商的判决。这说明，社会伦理观念对刑法司法有影响，但是司法机关在运用和理解社会伦理规范的时候，应该采取发展的观念，注意社会理论观念的现实写照。
四、结语
综上所述，犯罪的本质理论在刑法上并不是一个单纯的抽象理论，它对于实践的指导性是很显著的。因此，犯罪的本质观念也不应完全从抽象的概念中演绎出来，它来自于国民的普遍的文化观念中，表现为对基本的社会伦理规范的违反意识和行为形态。即在具体的社会生活和司法实践中，犯罪的本质要素应当被赋予具体和生动的要素，它们应作为维护社会秩序以及保证刑法精神的基本社会伦理规范。
注释:
[①] 如刘为波：《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），劳东燕：《社会危害性的背后——对刑事领域认识论思维的质疑》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第10卷），方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第10卷）。
[②] [德]格吕恩特·雅科布斯.行为 责任 刑法(中文版序言)[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1997:2
[③] [俄]Н·Ф·库兹涅佐娃,И·М·佳日科娃.俄罗斯刑法教程·总论（上）[M].黄道秀译.北京:法制出版社,2002:130
[④] [意] 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998:73
[⑤] [意] 贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译. 北京:中国大百科全书出版社,1993:71
[⑥] [德] 汉斯·海因里希·耶塞克.德国刑法教科书·总论[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:288
[⑦] [苏] A.H.特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M].北京:中国人民大学出版社,1958:53
[⑧] 陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究,2000:(1)
[⑨] 张明楷.法益初论. 北京:中国政法大学出版社,2000:167,181
[⑩] 张明楷.法益初论[M]. 北京:中国政法大学出版社,2000:37-59
[11] [德]格吕恩特·雅科布斯.行为 责任 刑法—机能性描述·序言[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1997:2;[德]汉斯·海恩里希·耶塞克.德国刑法教科书·总论[m].徐久生译.
北京:中国法制出版社2001:9-11
[12] 大谷实.刑法讲义·总论(增补4版) [M].成文堂,1996:48-49
[13] 高利红.动物不是物，是什么？[J].民商法论丛.2001年（总第20卷）:292
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