绪       论

研究非政府组织必然首先提到市民社会(Civil Society)理论。自20世纪80年代以来，市民社会理论再度流行起来并成为当代西方学术界研究的一个热门话题。进入90年代以后，其研究方向也从政治学层面转向从政治社会学角度对作为一个社会实体的市民社会进行实证研究，并将切入点放到了由非政府组织(.Non-governmental Organizations简称NGO)或非营利组织(Non-profit Organizations简称NPO)构成的第三部门(the Third Sector)上。最具代表性的是美国约翰·霍普金斯大学莱斯特·塞拉蒙(Lester M – Salamor)教授。他在1990-1999年囊括41个国家的实证研究的基础上，惊呼一场全球性“结社革命”(Associational revolution)正悄悄兴起，从北美、欧亚的发达国家到非洲、拉美和前苏联集团中的发展中国家，民众正积极创建各种社会团体、基金会和类似组织，开展人道服务，促进基层社会经济发展，防止环境退化，保障公民权利及许多政府未曾实现或忽略的种种目标。这些社会团体不但为社会提供公共产品和服务，组织和实现社会福利，协助政府实行某些公共政策，而且还经常参与政府政策的制定和实行，并发挥重要影响。塞拉蒙甚至认为这场在“四场危机和两次革命性变革”背景下进行的席卷全球的结社浪潮，对二十世纪晚期的意义，也许同民族国家的兴起对十九世纪晚期的意义一样重大。[1]因此，第三部门非政府组织问题也成为90年代中国学术界的前沿热点课题。

改革开放以来，我国非政府组织的数量经历了“爆炸式增长”。[2]1988年——2004年间，我国的非政府组织数量年均增长28%，2004年的单位数是1988年的65倍[3]。虽然与此同时，关于非政府组织的法律也得到了相应的发展，但与非政府组织现实快速发展的客观需要相比，是相对滞后的。近年来，随着中国社会进入转型期，政府职能转变，各种非政府组织勃生，在发展中也出现了很多问题。诸如：各类非法NGO的破坏作用；西方敌对势力的染指与企图分化、颠覆（最著名的莫如东欧发生的一系列“颜色革命”）；外国人士擅自在境内设立NGO；NGO违规从事营利性活动，非法侵占资产，超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动等等，这不同程度地干扰了正常的经济、社会秩序。当然，这些都是负面的，也并非是不可避免的，除此之外我们还看到中国NGO在诸多领域发挥了积极作用。从中国青少年基金会“希望工程”捐款、保护母亲河活动，到1998年特大洪涝灾害中国慈善总会空前的贩灾募捐；从中国扶贫基金会一以贯之的各类扶贫工程、“2002新长城—中国特困大学生资助项目”，到民间活跃的环保NGO如“自然之友”、“地球村”、“绿色家园志愿者”以及近年出现的从事农村发展的NGO如等;直至2003年SARS肆虐下各公益社团组织对突发性危机事件的应对，NGO呈现出充沛的活力和巨大的发展潜质，其作出的业绩，在中国和国际上都产生了积极的影响。而与此相伴随的问题也不容忽视，许多非政府组织即使已经广泛取得社会认同却常面临注册困境，比如笔者曾参与发起组织的北京梁漱溟乡村建设文化发展中心和武汉济和社区发展服务中心，最后都不得不通过工商注册以保障日常项目的进行。这也正是笔者想从事该问题研究的直接动因。那么到底该如何对NGO的发展进行正确的引导与必要的监督，又应该如何对其进行鼓励与支持，其实这些都迫切需要在法律上做出相应的规定。可以说NGO的立法工作必须提上议事日程，成为摆在我们面前一项紧迫而艰巨的任务。

值得一提的是，目前学术界虽然己经从概念引进的阶段进入本土化探索，也进行了一些相关的实证性的调查研究报告，但是其主要是在于提出话题，讨论也往往是原则性、启示性、或者是指导性的、实证性的社会学研究报告，因其学科的要求或限制（一般偏重组织理论和行政管理方面），也往往不关注规则的问题，所以从法律角度看，难以在制度的操作层面和技术层面上有所影响。因此，非政府组织的具体法律制度研究刚刚处于起步阶段，其研究成果尚很缺乏。本文就从非政府的界定与考察入手，全面介绍了我国NGO现行的法律制度的相关规定，并在同国外NGO立法设计比较的基础上，提出我国目前立法的缺陷、存在的问题及其完善的途径。本文采用了多种研究手段和方法，如概念分析方法、文献调研方法、历史考察方法，及比较研究方法、归纳、综合方法等等，并注重理论与现实相结合，宏观与微观相结合。笔者期望通过对非政府组织的立法研究，为其法律环境的完善提供意见与建议，从而促使中国非政府组织快速而健康的发展，以更好地推动中国社会可持续发展的现代化进程。

一、   非政府组织的含义

考察非政府组织概念及内涵的形成与发展过程，目前比较一致的看法是，非政府组织（Non-government organization,简称NGO）一词最早出现1945年签署的《联合国宪章》，[4]而进入中国民众的视野则是在1995年。[5]当然这并不意味着中国的非政府组织也缘起于这个时候，因为在中国历史上很早就存在着民间结社[6]，而且这一社会组织现象一直发展至今，尽管其在不同的历史时期有着不同的表现。

值得一提的是，西方语境下的非政府组织在中国的使用由于传统文化的影响，显得略带贬义。在几十年大一统的计划经济体制下，政府是社会的主宰力量，国家几乎集中了所有的政治、经济和社会权力，也实现了对社会资源的统一支配，在国家的政治经济活动中，民众的社会参与和社会动员都是通过群众组织这些带有强烈官方色彩的组织来实现的，而且参与的目的主要是为了完成党和国家的任务而不是为了本团体、本阶层自己的利益，它体现的是一种“执行的参与而不是决策的参与”。[7]而进入改革开放时期，随着市场经济体制的逐步确立和社会主义民主政治的发展，以及社会多元化发展格局的逐步形成，民众参与被赋予了新的内涵，传统的群众组织形式也逐渐不适应新的发展要求，各种新的组织形式的出现更对公共政策和传统研究提出了新的挑战，所以在政策实践和社会形势的双重变化格局中，对非政府组织的研究也就应运而生了，但是由于学科视角不同，加之意识形态的影响，对非政府组织的界定也就有了各种各样的标准，甚至于在概念的指称上，由于非政府组织所带有的某种“政治性”，许多学者不得不采用诸如“民间组织”、“非营利组织”这些看起来更具中性的名词。

（一）非政府组织语词探源

非政府组织蓬勃发展是社会活力的展现，也代表着社会的多元与开放，在发达国家非政府组织已成为民主与社会价值的守护者。这类组织也已渐渐地融入我们生活的世界里，对于个人、家庭、社会甚至国家将产生深远的影响。然而，对一般人而言，非政府组织的概念是模糊不清而且多半是残缺偏颇的。

实际上在各种文献资料中非政府组织与“慈善组织”(philanthropic organizations)、“志愿组织”(voluntary organizations)、“独立部门”(independent sector)、“第三部门”(the third sector)[8]、“基金会”(foundation)、免税部门、非营利组织等[9]常常是混用的，有时它们的含义完全相同，有时又有一些区别，这取决于具体的语境。正如王绍光所言，[10]在英国和印度,人们的注意力放在“志愿者组织”上；在法国，人们谈论得较多的是“社会经济；[11]在东亚，“社团”是常用的概念；在转型国家，“公民社会组织”最为时髦；在发展中国家，人们只知道“非政府组织”。这么多的概念给我们的比较研究带来了麻烦。但严格说起来，这些名称各有侧重：慈善组织强调为救济弱势者提供慈善服务；志愿组织强调组织成员系以志愿人员为主；独立部门强调团体虽然由政府和企业所支持，但是其特性与贡献是独立的；第三部门强调此一部门是相对于政府部门、市场部门而存在的第三种社会力量，其本身兼有市场的弹性和效率，以及公部门的公平性和可预测，同时，它又可以避免追求最大利润与科层组织僵化的内在缺失；非政府组织强调与政府组织有所区别，并非政府组织之一部份；免税部门是强调组织的税收优惠地位。

回到目前我国学术界来说，在非政府组织学术用语方面，第三部门、非政府组织和非营利组织使用最为频繁，很多时候人们是把它们当作同一含义来使用的。但细推敲之，第三部门一词系学术概念而非法律名词，非政府组织(NGO)与非营利组织(NPO)概念也并不完全相同，外延也不完全重合，第三部门的范围要大于非营利组织和非政府组织。但笔者认为，有三个理由可以说明选用非政府组织（或者NGO）的合理性：

第一，它与国际接轨，与全球化背景相衬。比如国家民政局下属的民间组织管理局，英文译名即为“Bureau of NGO Management”。但“民间组织”这个颇具中国特色的词汇，在中国文化中久有历史，是与“官方”相对应的一个词汇，它反映了长期以来构成中国传统社会中政治秩序基础的“官民”之间的角色关系，所以用“民间组织”一词也未见恰当。

第二，它体现了我国进行政治体制改革的需要，也反映了公民参与方式的现代性。非政府组织在我国的兴起并逐渐发挥重大作用，正体现了从计划经济体制向市场经济体制改革后公民的参与将从“执行的参与”变为“决策的参与”，同时又准确地表达了国家还权于社会、还权于民的发展趋势。

第三，它符合政治学理论中国家与社会关系的历史逻辑性的变迁。

（二）非政府组织的定义

    清楚地定义一个概念是科学研究的前提条件。然而，人们对非政府组织这一概念界定的争论就从来没有间断过，各种各样的称呼同时存在。非政府组织的界定对于中国非政府组织的发展而言，是一个非常重要的问题，同时也是一个很复杂的理论问题。到目前为止，在我国学术界关于非政府组织的界定尚未形成共识。这一方面反映了对这一领域的研究才刚刚起步，同时也说明中国此类组织带有诸多中国的特色以及中国学者对此类组织的研究兴趣。

正如赛拉蒙所指出的那样，每一种称呼都至少会部分地误导着人们的视线；但同时，每一种称呼又反映了该领域的某一方面的性质。[12]在中国，学者们依据各自不同的标准认为非营利组织有不同的界定方法：

1、法律上的定义。例如，在美国凡是符合501 (c)条款[13]的免税组织就是非政府(非营利)组织。按照这个方式来界定，所谓非政府组织就是一个国家的法律（包括判例法）明确规定为非政府组织的那些组织。[14]但在我国目前还没有法律上的定义。

2、根据组织的资金来源加以定义或者叫经济上的界定。非政府组织的资金来源主要不是来自向市场出售的商品或服务，而是来自其成员交纳的会费和支持者的捐款。但这种定义的缺陷在于，为确定某个组织是否为非政府组织，其合理的资金比例难以确定。而且事实上，包括中国在内的大多数国家的非政府组织的主要资金来源并非会费或捐款，而是服务收费或政府资助以及政府合同。

3、根据组织的职能进行界定。这是强调非政府组织的组织作用与社会目的。凡是以促进“团体利益”或“公众利益”的合法组织皆可称为非政府组织。这种定义的问题在于在不同时期、不同地区对“公共利益”的定义并不一样，有时甚至相反，这会给非营利组织的比较研究和交流带来了混乱。

4、“结构一运作”型定义。这一定义是美国约翰一霍普金斯大学非营利组织比较研究中心提出的[15]，这种定义的着眼点是组织的基本结构和运作方式：(1)正式的组织，非政府组织必须具有某种程度的制度化，而非临时或非正式的民众集合体，同时也要得到政府制定的法律之合法承认；(2)民间性质，它必须与政府机构有所区别，既不属于政府的部门，也不应由政府官员组成董事会的多数成员，但并不意味非政府组织就不能接受政府的财源或是政府官员绝对不能担任董事。简言之，一个重要的关键是，非政府组织基本的架构必须是民间性质的组织；(3)非营利性即利润不能分配，组织本身可以产生利润，但必须将组织的利润运用于机构宗旨限定的任务，再者，组织内部的工作人员不能分配利润，这和营利组织运作的情形有很大的不同；(4)能够自我治理，非政府组织要能够自我管理自己的活动，组织本身要有内部的治理程序，不受外在团体的掌控；(5)志愿人员的参与，非政府组织应有某种数量的志愿人员参与机构活动，特别是由志愿人员所组成具有领导与治理性质的董事会；(6)公共利益的属性，非政府组织所提供的服务应具有公共利益的性质，并以服务公众为职志。王绍光也认为凡是符合这6个标准的组织皆可称为非营利组织，即：组织性、民间性、非营利性、志愿性、自治性、公益性。[16]正如秦晖所言：这种定义对非营利组织内涵的复杂性作了很有价值的分析，其所概括的“六性”也反映了这一部门的基本特征，不足之处在于没有把握政府、营利组织和非营利组织三个部门之间关系的基本逻辑，也没有反映三部门的划分与现代社会、后现代问题的关系。他认为，非政府组织就是以志愿求公益的组织，这样它既与以强制求公益的政府部门和以志愿求私益的市场部门区别开来，又揭示了三者的关联。[17]此定义简单明了，比较精确地概括了非政府组织相区别于政府部门和市场部门的最主要的特征，但却忽视了非政府组织的其他方面的特征，仅从一事物的外在特征来界定其概念存在着定义不周延的风险。

    从以上内容可以看出，这四种定义各有侧重，差别也很大。事实上，如果根据不同的定义对非政府组织进行统计可能会得出相差很大的结果。那么，在我国目前还没有法律上的定义的现实状况下，在中国应该如何来定义呢?这是一个很有争议的问题[18]。有人认为，非政府组织的界定的方向应该从宽，要处理好非营利组织的国际共性与中国特殊情况之间的关系。有的实践者认为，不能以资金来源作为标准，我国有些非政府组织大量的资金也来自政府的拨款，这跟政府部门没有区别；也不能以是否免税作为标准，在中国，非政府组织的免税政策目前还没有明确的法律规定，还很不清晰；以自治性为标准的话，大量的非营利组织都会被排除在外，也不合适。因此，有学者主张采用一种比较简单的排除法来界定，政府是第一部门，市场是第二部门，其余的都是非政府组织。

    对于中国非政府组织的发展而言，规范的概念界定是相当重要的。定义的价值在于告诉我们这样的机构应该向什么样的方向发展，告诉政府应该给这些组织提供什么样的法律和行政环境，界定的实质在于明确非营利组织都有哪些范围，应该做哪些事情，提高非政府组织的队伍认同、方向认同和对治理的认同，从而促进政府制定合理的非政府组织发展的法律框架，促进非政府组织的发展。在对非政府组织进行界定时，不能只讲中国的特殊性。我们讨论哪些应该是非营利组织，那些不是，标准应与国际接轨。非政府组织的发展有其内在的规律，这是共同的，国外己经成熟的非政府组织管理经验，应该可以拿来作为参考，要处理好一般性与特殊性的关系。过于强调中国特色，会使非政府组织的发展没有明确的方向，没有一个国际性的共性，中国的非政府机构的发展可能会出现混乱。确定这样一个界定标准，是告诉非政府组织这样的组织的标准是什么，必须向这个方向上靠拢，必须按照这些标准来进行自身的建设。

    为准确界定非政府组织，应该从非营利组织的内在特征和本质来对非营利组织进行描述。沃尔夫(Wolf)认为非营利组织有五项特质:有服务大众的宗旨；不以营利为目的的组织结构；有一个不致使任何个人利己营私的管理制度；本身具有合法免税地位；具有可以提供捐助人减(免)税的合法地位[19]。

    尽管严格按照“结构一运作”型定义和沃尔夫对非政府组织的五项特质的归纳来定义我国的非政府组织，那么我国绝大多数社会团体都将被排除在非政府组织之外，因为我国第三部门才刚刚兴起，一些非营利、非政府组织内部管理还很不完善，而且很多自下而上的民间组织也无法取得减免税的待遇，它们可能都不完全符合民间性、自治性，甚至志愿性等条件。但是，为正本清源，非政府组织的定义应该揭示非政府组织内在本质特征，以有利于我国非政府组织向规范化发展。

基于此，本文认为其定义可表述为：非政府组织是指处于公共权力体系之外的，基于委托授权或合法章程而成立的不以获取利润为目的、不以掌握政权为目标、不以宗教信仰为依托，并为社会提供一定公共服务或满足一定群体公共需求的组织。

接下来我们回到实践中的具体界定，笔者认为，中国的非政府组织又可以包括以下几类：

1、法定非政府组织。指那些按照现行法规，在各级民政部门登记注册、获得社会团体或相应法人地位的“非政府组织”。而根据非政府组织的权力来源来划分[20]的话又可以分为：法律法规授权的非政府组织、受委托的非政府组织和基于自治性章程而产生的非政府组织，如果依据现行法规，在民政部门注册登记的非政府组织主要包括三种类型：依《社会团体登记管理条例》（1998年）注册登记并获得社会团体法人资格的社会团体，依《基金会管理办法》（1988年）注册登记并获得社会团体法人资格的基金会，依《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998）注册登记的民办非企业单位，后者视不同情况获得法人、合伙或者个体的行为主体资格。[21]此外，在法定的非政府组织中，还包括33个免于在民政部门注册登记而具有法律地位的特殊团体，以及国务院批准免于登记的25个特殊的社会团体[22]。

2、草根非政府组织。指那些不具有被现行法规正式认可的，但是在相当程度上具备NGO的核心特征，即非政府性、非营利性的组织，其中大多属于民间自发组建，因各种原因不能在民政部门登记注册而未获得法人资格的组织，又称为“转登记或未登记组织”。[23]

3、准非政府组织。指那些处于转型中、边缘性及其它社会组织，包括转型中的事业单位、组织界限尚未划清的部门代管组织如业主委员会、在现代科技手段下出现的新型组织如网上社团等，也可统称为“未定型组织”。

除此之外，还可以按照组织性质将非政府组织划分为公益型非政府组织和互益型非政府组织，或按照组织体制划分为会员制的非政府组织和非会员制的非政府组织，或按照活动领域、活动范围、活动导向等来划分，再次不一一赘述。

（三）非政府组织的基本属性

建立在对非政府组织定义的把握与实践的界定基础上，接下来笔者分析非政府组织的基本属性，以进一步地廓清非政府组织的内涵。

1、组织性

组织性常常被看做是非政府组织不言而喻的前提，任何组织都要有一定的存在形式。这里的问题是：组织性所强调的究竟是什么？在有些国家，组织性表现为“合法性”，即只有进行合法登记才被认可；在另外许多国家，组织性表现为一定的“正式性”，即只要合乎某些标准，即使不登记注册也同样受到法律保护。而在此笔者所指称的组织性是：非政府组织必须具有一定的正式组织形式，包括有较为固定的办公场所、较为固定的人员、经常性的活动、一定的组织章程及制度规范等。

2、非政府性

 从非政府组织的定义可知，它是处于公共权力体系之外的。所以它在资金来源、人事组织、事务内容等方面独立存在于政府体制之外，是民间组织或机构;它不隶属于政府部门，并且其活动的目的、方式和内容在遵守法律的前提下自主决定，一般不受政府的控制。非政府性重点强调的是它乃非官方机构，这并不意味着它不能接受政府的援助和捐款。

3、非营利性

对于非营利的理解，美国《非营利组织会计事务委员会报告》中指出非营利组织就其行为上的含义是:1、无营利的动机；2、无个人或个别拥有组织的股权或所有权；3、组织的权益不得任意出售或交换；4、通常都不可或被要求直接地或按比例地给予资金捐助者或赞助人以财务上的利益。”在我国台湾，认为非营利组织有三个重要特征:1、该事业不以营利为目的；2、事业的一切资财和权益均为事业所有，对于任何特定的个人，不能以任何方式给予特殊利益；3、不进行损益计算和利润的分配。我国《社会团体登记管理条例》第4条第2款规定“社会团体不得从事营利性经营活动。”由上可知，非营利性并不否定这些组织为了维系其存续或开展活动而进行的收取费用或在法律允许的方式下的投资或经营活动、赚取利润，只是这些组织的资产所得不能用来分配给会员，而须用于组织自身的发展其及目的的事业。

4、自治性

自治性是指非政府组织内部实行自主管理的原则。以社会团体为例，集中体现在它的章程由会员大会制定、修改，社会团体的会员大会是决定社会团体重大事务的最高权力机关，社会团体的宗旨、业务范围、重大活动、管理机构的组成、解散等等重大问题，皆由会员通过会员大会来决定，不受外部组织的控制。社会团体通过内部自律机制的运行以及规章制定权、纪律处分权、资格审查权等自治性权力，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使其团体内的秩序与法律秩序相协调、相补充。当然由于我国社会团体的“官民二重性”，对政府组织相当程度的依赖或依附性，削弱了其独立自治的品格。

5、公益性

一般来说，非政府组织从其提供公共服务的性质上可以分为公益性和互益性两种类型：公益性公共服务强调的是其受益群体为不特定多数人群；互益性公共服务则强调受益群体的特定性。但是无论是公益性还是互益性都具有利他的性质，可以把互益性理解为一定范围内的公益性或者较低程度的公益性，在这个意义上可以说，非政府组织在总体上具有公益性的特征。

6、排除特性[24]

这是针对特殊非政府组织的规定。宗教团体、政党组织、宗族组织等，属于特殊类型的社会组织，通常情况下它们被排除在非政府组织的研究视野之外，当然还应该排除各种营利性的民营私有企业。

二、国外非政府组织立法

（一）国外关于结社自由权的规定

一国非政府组织的法律制度不仅指非政府组织立法本身，还涉及整个第三部门所根植的法律环境，是在特定的法律体系中建立非政府组织法律、法规的可能范围。其中，对公民基本权利的保障，包括:言论、非暴力的集会或游行、结社自由以及保护私有财产等等，这对于非政府组织的正常活动是至关重要的。在大陆法系国家，结社自由的法律保障在宪法或宪章中予以了明确规定，这做到了有法可依，能更好的保护权利行使;而在普通法系国家的法律体系之下，结社自由的法律保障特征却很模糊，例如美国，虽然历来承认公民的自由结社权，但在美国宪法及其修正案中却找不到明确的表述。事实上它根植于宪法的其他权利，并散见于200多年颁布的浩如烟海的判例意见中。这两种立法方式各有其优缺点。普通法系的优点是:结社自由这一权利已经内化成为人们的普遍意识，因此，一般认为普通法系国家对组织社团更加放松。但值得一提的是，结社自由并非是绝对的、无条件的。因为非政府组织毕竟是一种集团利益的代表，体现着社会利益的冲突与整合，难免有非法的行为和“劣性”社团出现的可能，应区分合法行使结社自由权与滥用结社自由权的界限。因此，对公民的结社自由进行规范，对损害国家、社会和其他公民的权利的社团组织行为进行限制是世界各国通行的法律准则。

（二）国外非政府组织立法的外部法律配合

    大陆法系国家宪法中关于结社自由的规定是非政府组织合法性的基础。然而，非政府组织的立法并不是孤立的，一个合理的、积极的、可操作性的非政府组织立法体系除了非政府组织法外，还需要其他相关法律制度的支持与配合，其主要包括以下几个方面:

1、民法与公司法

大陆法系国家典型的如德国、日本，都在民法典中规定了法人制度的分类、模式及其较为详细的相关组织制度与财产制度;同时明确了社团法人与其他形式的法人享有的权利、负有的责任及违反法律所受的相应制裁等等。此外，公司法中规定的企业的社会责任及其相关的权利义务也适用于非政府组织。

   2、税法

大多数国家都在税收立法上明确了非政府组织的法律地位，并因为非政府组织的非营利性和公益性给予其程度不同的税收减免等优惠政策。

  3、竞争法

社团行为天然的联合性，必然隐藏着不正当竞争和垄断的风险，正如美国学者指出的:社团有天生的反托拉斯法的“爆发力”。实践中也证明，非政府组织的消极作用和对健康市场秩序的威胁自古有之。这决定了非政府组织不可避免地成为竞争法的规制对象。如德国和欧盟的竞争法，日本的禁止垄断法都对此做出了规定。

  4、破产法

社团法人在不能清偿债务的条件下，其破产清算、剩余资产的流向与分配等规定，与企业法人应是有所不同的。国外法律的一致做法是允许非政府组织破产，有的国家在破产法中用一定的篇幅来规定社团组织相关法律问题。

  5、相关的行政法规支持

对非政府组织的登记和监督等管理涉及行政管理机关的权责罚的规定，需要与其相配套的一系列行政法规、规章从各方面予以规范。

（三）国外非政府组织立法的结构体系

尽管各国非政府组织立法各不相同，但总的来说，都对非政府组织的资格认定与登记管理问题、资本与财务问题(主要涉及税法上的规定)、内部机构设立与运行问题及社团组织活动问题等等进行了法律规制。在法律结构上，大都包括以下几个部分:

  1、非政府组织的宗旨与目的。

   国外常见的具有代表性的非政府组织类型除了非营利公司外，还有信托公司(英美法系)和基金会。在前文中己经论述了非政府组织的非营利性与公益性特征。这即构成非政府组织区别于其他组织的标志。各国非政府组织立法都规定非政府组织的活动必须遵守国家的宪法和法律，并且要符合自己章程所明确载明的目标。其中很重要的一点就是，非政府组织活动不得有违其非营利性的根本特征。

      2、非政府组织的登记，即非政府组织的登记条件和程序。

    首先，要明确的是非政府组织如何申请法人资格和享有纳税优惠待遇。各国法律规定可以通过两种方式：异议原则和登记原则。前者在普通法国家最为流行，是指非政府组织创办时只要符合法律程序没有异议，即被视为合格的非政府组织；异议机关可由税务机关提出，也可以由类似于英联邦慈善委员会或美国州检察长等法律机构提出。而登记原则适用于大陆法系国家，是指要取得相关资格的非政府组织，必须到政府有关部门去登记，并向该部门证明其已具备条件。其二、要规定登记机关的职权范围和责任义务，这是制定登记程序是最重要的因素。其三，登记机关的设置，它可以设置在国家或地方的法院或者行政机构内;并且在有的国家，不同的非政府组织在不同的机关登记。其四，登记注册的有效时间也是一个需要明确的重要方面，非政府组织的资格是永久的还是仅只保持一段时间，期满后再续；后一种方式的优点是便于经常检查，保证非政府组织符合其设立时的初衷，但这也为政府机关施加不适当的政治控制提供了条件。此外，该部分的内容还包括申请登记的非政府组织的权利义务等。

      3、非政府组织的税收政策。

    对非政府组织予以税收优惠政策的理论依据是：非政府组织这一非营利性组织提供了社会需要的“公共物品”或“半公共物品”，其作用是追求利润的商业组织无法替代的。有数据表明，由减免税优惠政策的激励而产生的私人捐助的增长要远远超过政府税收的损失。有关非政府组织税收法律规定包括两个方面:一、对非政府组织自身的课税规定及纳税优惠。二、向非政府组织捐赠的个人、公司或者其他组织的纳税优惠。

    非政府组织的税收规定与非政府组织的类型、国家税收的目的、税种等因素相关。有.些国家法律规定只有某些类型的非政府组织才有资格享有税收优惠待遇;而在某些国家，组织的宗旨而不是其法律形式成为其纳税待遇的主要依据。例如，通常各国都将最为优惠的税收政策留给那些为公益(而非互益)目的的非政府组织。对于非政府组织的多种收入[45]有些国家的所得税法可能只对其中某些实行减免。例如在美国，一般免交所得税的公益组织对来自与免税目的无关的商业活动的收入仍然要交所得税。通常能享受免税优惠的收入包括赠与收入、开展与非政府组织目的相关的活动所获得的收入及利息、股息或者其他来自投资的收入等。此外减免税申请的管理等也是其中应予以明确规定的问题。

    各国政府通常允许捐赠者在纳税时可以从他们应纳税所得额中扣除捐赠的部分，以鼓励捐赠者向非政府组织提供捐赠。对捐赠实行税收优惠待遇，就应该在法律中明确规定以下三个问题：(一)何种类型的组织或以什么样宗旨为目的的组织具有这种资格(具有接受减免税捐赠资格)，这一鼓励政策给予什么样的非政府组织更为合适，是各国制定相关法律时要予以重视的。例如公益机构的宗旨是为全社会服务，其活动使全社会受益，那么这一资格给予这类机构显然比给予互惠利益机构(如行业协会等)更能为人们接受。(二)优惠待遇的标准，不同非政府组织享受不同的优惠政策的原则下，应该注意考虑优惠的具体标准。诸如，纳税优惠的结构、可享受这些优惠的捐赠物种类、这种优惠许可范围和程度等等。(三)捐赠者的类别，捐赠主体可以是公司也可以是个人，但是捐赠者不同可扣除部分的范围也不同。例如美国，联邦税法严格区分个人和公司，对于公司一般允许扣除限额不得超过其总收入的10%，而对个人则在SO%左右。非政府组织的税收问题是一个相当复杂也非常重要的问题，税收和减免程度直接关系到非政府组织的生存与发展。

      4、非政府组织的内部结构与管理。

    对非政府组织机构和管理予以约束的原因可以从社团的特征上来理解：非政府组织的组织性特征，决定了其在法律上需要取得法人资格，因此各国法律都规定了相应条款，以证明其具有一定的管理结构特征；非政府组织的公共特征和享受纳税及其他优惠政策也要求非政府组织内部管理活动的透明性和公平性；此外，为了保持非政府组织的自愿性，其内部管理程序必须能为其成员提供参与组织活动的机会。

由上观之，在制定非政府组织内部管理的法律时必须权衡两个方面：一是非政府组织是自治的而且国家应尽可能不干预其组织内部的事务；另一方面是非政府组织又必须具有某种组织决策结构和保证向公众公开的透明性。

    各国非政府组织机构与管理是法律和内部规章制度共同规定的。各国在制定非政府组织与管理方面的相关规定中，应在组织章程中对以下问题予以明确：(1) 非政府组织组织机构的设置。如组织权力机构(如社员总会)的产生、代表成员的应具备的条件、以组织名义行事的法定人数等；对修改章程的特殊事宜是3/5, 2/3以上绝对多数还是简单多数的方式通过；此外，还应在法规中考虑到非政府组织常设代表机构如理事会、董事会或委员会的产生方式和权利行使等；各国法律一般不规定非政府组织的监察机关为法定机关，但非政府组织可在章程中规定设立。(2) 非政府组织的机构的结构。其内容主要涉及非政府组织行政管理人员的规模和事务的必要规定，如会员大会的最少人数限制，董事会或委员会成员最少人数的规定、及其成员的任期和连任权以及期限等一些敏感问题。(3) 非政府组织的管理者。对非政府组织内部的管理者及其权限，可由法律也可以由章程来予以规定。同时法律一般要求在章程中明确：被任命或选举出来的管理者的条件、资格、任期、是否必须是组织成员等；管理者选举产生的方式程序、权利义务；如很多国家规定了利益冲突原则，即禁止组织的成员、董事或工作人员从事与本组织利益相冲突的个人或者商业利益。(4) 非政府组织执行决策的程序。其内容一般包括:会议召开制度、公开制度，组织进行决策的法定最少有效人数，表决程序的要求，如能否代理表决或以书面、电信等形式是否有效，组织所有事务全部都以简单多数通过还是特定事项必须以绝对多数通过等等。

  5、非政府组织的资本积累。

    非政府组织需要一定规模的资源来维持其存续及开展活动，为此，可能需要从事某些法律允许的经济活动和向公众募集资金，因此法律必须明确其可以从事哪些行为和禁止从事的活动。一般来说，非政府组织经济活动包括：投资、购买股票与获利以及某些法律允许的经营活动等。另一方面，为防止非政府组织在集资尤其是募捐活动中的欺诈与滥用行为，法律应对这一敏感性问题加以限制。募捐活动一般需要在特定的机关登记注册并得到批准，募捐行为必须符合法定标准，公众必须能够得到募捐的所有信息，如募捐金数额中实际用于非营利目的的数额，法律对募集活动中行政管理成本费用同募集基金的总额限定了最高的百分比(如15%-35%)。以上活动所得必须用于指定的特定目的而绝对不能用于非政府组织自身成员、董事和官员的利益，违反法律法规的募捐必须受到严厉的惩罚。

  6、非政府组织对公众的社会责任。

这主要有两种:一是忠实义务，指管理不属于自己的财产时不为个人利益服务的责任，二是管理非政府组织时的公开性和透明性。关于管理者的忠实义务特别关注对非政府组织资产的管理、管理者和普通成员应承担的个人财物责任、有的国家还会考虑对个人利益的限制(如对管理人员的报酬限制)、利益冲突和自我交易的标准等问题。在普通法中，法官要求慈善性非政府组织的管理人员负有负责义务、忠实义务和遵守义务三种基本义务：负责义务指非政府组织负责人在管理资产时不仅应谨慎、合理，并且还应在做出决策之前仔细全面地调查和分析；忠实义务的含义是管理人必须避免利益冲突，并绝对禁止利用之为谋取私利；遵守义务是指遵守有关法律和非政府组织的章程。为保证非政府组织的公开性和透明度，有关法规要求其建立报告制度和披露制度；该内容可以规定在一部单独的法律中，也可以与纳税优惠待遇管理结合在一起：通过非政府组织的一般报告、向监督机关报告、管理机关对非政府组织的财政审计、税务审计报告等多种途径让人们了解非政府组织从事的活动是否符合其宗旨，是否将资源都用于实现这些目的。

  7、非政府组织的政治活动。

由于非政府组织扮演“社会制度的拥护者、公民的授权人以及政府政策和纲领的批评者和监督者”的角色，因此法律对非政府组织的限制应该谨慎。普通法传统的国家法律中，就对非政府组织参加政治活动的某些方面加以限制，而且更多的是适用于公益性非政府组织，因为它可以从普通公众那接受减免税捐赠，互惠性非政府组织则不受这一限制。例如在美国法律严格禁止具有接受慈善捐赠或减免税资格的非政府组织从事政治选举活动，而且禁止其“主要活动”致力于游说活动或影响立法活动，但允许其参加一些政策倡导活动，如对公共政策的争论表达意见，许多慈善机构也可以表达对立法的意见，但为该目的所花的经费不得超过年经费的20%。

  8、非政府组织的终止与解散。

这部分主要规定非政府组织终止或解体的条件和程序。各国规定非政府组织终止的原因主要有：非政府组织总会决议解散、章程规定解散事由的出现、社员人数少于法定人数、社团目的已经达到或不能达到、主省机关的撤销许可、法院宣告解散和破产等。

  9、非政府组织的制裁条款。

制裁条款主要针对特定的违法行为，如非政府组织成员之间的自我交易、不当公共募捐等，制裁的手段主要有罚款、补缴税款、甚至强制解体。

    各国制定的规范非政府组织的法律，有的集中在一部法典中，有一个普遍使用的社会团体或非营利组织法；有的则在多部法典中。前者如法国1901年7月1日通过的法律，使以各种宗旨结社合法化；日本采用的是后一种方式，它在特定邻域诸如“医疗法人”是由《医疗服务法》规定的，“宗教法人”是由《宗教团体法)加以限制的；其他领域如社会服务、教育、科研等都有单独的法律条文制约，但在这些领域以外成立非政府组织的权利却很有限。

    规范非政府组织的法律是在全国统一还是在各地区有所不同，各国的情况也不一样。如在美国，社团等非政府组织由州和全国性法律共同规范，前者规范社团的构成和地方税，后者规范这些组织的国家税收待遇。

 

三、我国非政府组织立法

   在明确了关于非政府组织的内涵、外延及其基本属性之后，笔者在下文中将转入对我国非政府组织发展以及立法状况的阐述，以期对我国非政府组织及其立法问题做一个纵向的分析，并在此基础上希望形成对推进非政府组织立法的共识。

（一）我国非政府组织立法的历史

非政府组织的立法史，实际上就是非政府组织的发展史。

 结社，人之群性使然，自古就有。“古时三两文人墨客同聚，或填词赋诗，或击乐引吭，是为雅集。上至朝臣下至百姓，凡同姓、同族、同乡、同庚、同窗、同道，皆有结社佳话相传。而官场流靡，聚啸打劫一类，自属俗集乃至‘恶集”。[25]征之于史，结社从来也是有规则法度的，并受社会政治环境的影响。我国现代意义上的非政府组织是伴随着西方列强入侵、西方民主观念和制度的引入而产生和发展起来的。清末以降是我国非政府组织蓬勃发展的时期。[26]为了挽救民族危亡，有识之士组织政治社团，宣传西方思想、开展维新变法；民间百姓亦抗击外敌予以响应。从太平天国到义和团运动，从公车上书到同盟会，从妇女运动到工会、农会，从商会到民盟、九三学社等民主政党，非政府组织在中国近代史上扮演了重要的角色。在诸多非政府组织中，最为活跃的是旨在推动工商业发展的商会，商会制度的建立与商会运动的发展有赖于官方的推动与国家制度的催化，但其反过来对政府的立法活动产生了较大的影响，并于1931年加入了国际商会妇女社团也如火如茶，组织了“不缠足会”、“放足会”、“女子慈善会”、“女界自由会”等，从妇女革命到关心国家和民族的命运前途；另一个令人瞩目的是在中国共产党领导下与中国人民革命斗争密切相连的工会组织运动。当然，也有一些非政府组织对社会的发展起阻碍作用，如1915年杨度出面联络一批御用文人组成的“筹安会”就是为袁世凯复辟帝制摇旗呐喊的。与此同时，关于结社的法律也几经变迁:从清末谕令颁布的《票定商会简明章程》、《商会章程附则六条》(1904年)、《结社集会律》(1908年)，到1911年((中华民国临时约法)规定了公民有结社、言论和出版的自由;从北洋政府的《商会法》(1914年颁行，迫于全国工商界反对于1915年修订)、第二次国内革命战争1922年广州政府的《工会条例》，到南京国民政府的《工会法》、《商会法》、《工商同业公会法》(1929年)等，以及革命根据地的各类有关工会、文学文艺等非政府组织的立法与方针、政策等规范性文件，这给我们留下了丰富的研究资料。中华人民共和国的成立开创了一个新的时代。始于解放初期的新中国非政府组织发展与立法，在文化大革命曾一度中断，进入八十年代后期，有了实质性进展。

   始于解放初期的新中国非政府组织[27]发展与立法，在文化大革命曾一度中断，进入八十年代后期，有了实质性进展。

总体来说，可以分为以下三个阶段:

1、起步阶段

1950年9月，政务部根据《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定，制定了《社会团体登记暂行办法》，并授权内务部于1951年3月制定了该办法的实施细则。这两个法规的目的，主要是为了对旧社会遗留下来的各种社会团体进行清理，取缔不符合新社会要求的社会团体，对于其他社会团体进行改造后予以保留。依法登记了以下几类团体:人民群众团体、学术研究团体、社会公益团体、文艺工作团体、宗教团体及其它符合法律但不在上述五类之中的团体，确立了他们的法律地位，并对他们的合法权益予以保护，使社会团体走上了健康发展的道路。经过三年的时间基本完成这一任务后，这两个法规便逐渐被弃之不用，主要由各个部门分别主管与自己业务相关的社会团体的审批和管理工作。从1956年到“社会大革命”前这一时期，从整体上看，我国社会团体的发展是与当时的社会经济发展水平和社会主义民主政治程度相适应的。据统计，1965年我国全国性社会团体由解放初期的44个增长到近百个，地方性社会团体发展到6000多个。[28]这期间社会团体中的工会、青年团和妇联组织有了较大的发展，形成了遍布全国的组织网。1966年开始的“文化大革命”严重破坏了我国民主法制建设，全国各类社会团体陷入瘫痪，社会团体登记管理工作中断。但是这一非常时期非政府组织却继续存在着，且主流大多是由具有共同狂热理想与信念的年轻人组成的，如各地的“红卫兵”组织。理想化与年轻化使这一时期非政府组织的主要特征。与此相反，许多原来的非政府组织也因为被视为“反动组织”而停止了活动。不过，一些医疗卫生团体、妇女团体和其他类似的非政府组织在中国与美国、日本以及其他一些国家的外交联系中发挥了重要作用。[29]

2、调整阶段

党的十一届三中全会后，随着改革开放的深入，人民群众的结社意识不断增强，为社会团体的发展提供了前所未有的契机。为了规范社会团体的管理，1984年中共中央和国务院下发了《关于严格控制全国性组织的通知》，明确了社会团体由各归口部门分别审查，由国家体改委负责审定。然而“归口部门”的模糊性使社会团体仍然由各个部门自行审批:党政机关、企业都可批准社会团体的成立，社会团体本身也可批准成立社会团体，有的社会团体甚至在未经批准的情况下自行宣告成立。[24]这导致了社会团体数量的大幅度增长，到1989年初，全国社会团体由“文化大革命”前的近百个猛增到1600多个，增长16倍;地方性社会团体也由6000多个猛增到近20万个，增长33倍，[30]这种超速发展带来了各种问题。为了规范对社会团体的管理，1988年国务院明确指示由民政部负责社会团体的管理工作，同年民政部成立社团管理司。1989年10月国务院颁布实施了《社会团体登记管理条例》，它正式改变了原来的社会团体行政管理体制，改为由民政部主管登记管理，并受业务主管部门管理的“双重管理”模式；同时对社会团体进行了清理整顿和重新登记。到1992年底，确认登记的全国性社会团体1270个，地方性社会团体15.4万个。 1993年到1995年，社会团体发展又出现了膨胀，这个时期全国每年大约新增社会团体3万个，到1995年底，全国各类社会团体已达20万个，全国性社会团体1800个，其中学术性的约占38%，行业性的约占23%，专业性的约占29%，联合性的约占10%，基金会73个。[31]由于数量庞大、鱼龙混杂，尤其是西方敌对势力插手一些社会团体，给我国政治、社会稳定带来了重大隐患。社会团体管理工作再次引起了党中央、国务院的高度重视，1996年8月中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》，强化了双重管理的体制，并对社会团体的管理提出了具体内容和措施。

3、全面发展阶段

1996年底以来，民政部开始全面加强社会团体管理工作，实施一手抓培育发展、一手抓监督管理的方针，着手建立和完善社会团体的法律法规体系、行政管理体系、社会监督体系和自律体系。1998年10月国务院颁布了新修订的《社会团体登记管理条例》，这是目前关于社会团体的最重要的法律文件，与此同时，在全国范围内又开展了一次社会团体的清理整顿工作，查处了一批社会团体的违法违纪案件，合并了一些宗旨、业务范围相同相似的社会团体，取缔了一批非法社会团体。[32]1998年底，全国社会团体已由1996年前的20万个减至16.5万个，但质量有所提高。截至2002年底我国社会团体的数目为133340个，其中全国性及跨省域社会团体1712个，[33]其业务范围涉及科技、教育、文化、卫生、体育、社会福利等多个领域，正朝着适应国民经济和社会发展要求、布局合理、结构优良、规模适度的社团组织新格局发展，与此同时，对于某些特殊的社会团体的设立、职能、组织等问题,制定了一些特别的法律规定,如《基金会登记管理办法》、《外国商会管理暂行规定》、《注册会计师法》（针对注册会计师协会有相应的规定）、《律师法》（针对律师协会有相应的规定）等。更值得一提的是，随着政府把过去由国家或集体专门从事的社会服务领域向民间力量开放后，民办非企业单位随之诞生。民办非企业单位首先出现在科技领域，而后扩展到老年福利、儿童福利、教育、卫生、文化领域，它们一般采取向服务对象收费而获微利。据估计，1998年前后，我国的民办非企业单位有70多万个。[34]但除了《教育法》、《社会力量办学条例》、《医疗机构管理条例》等有关教育机构、研究开发机构、医疗机构等规定外，对民办非企业单位进行规范的法规比较少，为了改变这种状况，并解决民办非企业单位本身和管理出现的问题，1998年国务院发布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》。

（二）我国非政府组织的立法现状

 建立在对我国非政府组织立法历史进行梳理的基础上，接下来笔者将对现存的，可作为非政府组织基本依据的有关立法表现形式予以简单的总结：

1、宪法中的有关规定；

包括了宪法第35条关于公民结社自由的规定；第47条关于公民从事科学研究、文学艺术创作和其他活动的自由以及国家对于从事教育、科学、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作给予鼓励和帮助的规定。

2、非政府组织法律以及相关法中的有关规范；

除了《红十字法》、《工会法》外，我国目前还没有非政府组织的统一立法，但在相关法律中有关于非政府组织的规定。如《证券法》、《体育法》、《注册会计师法》、《律师法》、《职业教育法》等。《民法通则》第50 条确立了社会团体法人的民事法律地位。

3、行政法规。

主要包括《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《外国商会管理暂行规定》等，其他的一些行政法规中也有类似规定，如《广播电视管理条例《电影管理条例》、《印刷业管理条例》和《出版管理条例》等行政法规中也有关于非政府组织在各自主管部门指导下实行自律管理等规定。

4、地方性法规。

如《天津市社会团体登记管理规定》、《深圳市社会团体组织通则若干规定》、《上海市促进行业协会发展规定》。

5、部门规章。

包括《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《民办非企业单位登记暂行办法》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《民办非企业单位名称管理暂行规定》、《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》等。还有各个业务主管部门制定的管理暂行办法,如《交通部社会团体管理暂行办法》、《建设部社会团体管理暂行办法》等。

6、国际条约

我国已经加入的《世界人权宣言》(1948)第20条第一款规定:人人有权享有和平集会和结社的自由。另一个我国加入的国际条约《公民权利和政治权利公约》(1966)第22条也规定人人有权享有和平集会和结社的自由，包括组织和参加工会以保护自身的利益的权利。

以上是关于非政府组织的一般性立法,除此之外还有一些单行法律法规就某些特殊非政府组织的设立、组织机构、职能、监督管理等问题作了具体规定。主要有：基金会(《基金会管理条例》) 、工会(《工会法》) 、民办学校《民办教育促进法》、消费者协会(《消费者权益保护法》) 等等。

由此我们可以看出，关于非政府组织我国立法上已经初步形成了以《宪法》为统领,以两个《登记管理条例》为主、与之相配套的地方性法规、部门规章为辅、一般法与特别法相结合的法律法规体系。对于所涉及的主要法律关系,从其设立、变更、注销到财务、人事、税收管理,在我国现行立法上都有所规范和调整。因此,可以客观地说,我国关于非政府组织的立法是比较全面的[35]。

当然，我国非政府组织立法也存在很多缺陷与不足，有待进一步完善，这一内容在本文后面相关部分专章论述。值得一提的是，建立和完善我国非政府组织(包括社会团体和民办非企业单位)的法律法规体系已经作为政府加强非政府组织管理工作的指导思想之一。[36]我国社会团体法制建设已经摆上了重要位置。目前，民政部正在积极配合国务院法制办对《社会团体登记管理条例》、《基金会管理办法》进行修订，同时加紧研究制定社会团体财政管理、税收、人事管理、员工社会保障等相关方面的配套政策法规，全国人大常委会也一度提出起草《结社法》，将中断多年的公民结社法律提上议事日程；此外加强普及社会团体相关法律法规，使依法管理社会团体、依法保护社会团体的合法权益成为共识。

（三）我国非政府组织立法的现实需求

非政府组织立法是规定非政府组织的性质、地位、权利、义务和活动规则的法律的总称非政府组织立法的必要性和重要性可以从以下三个方面予以理解:

1、非政府组织的地位和作用

以社会团体为标志的非政府组织在全球范围内的兴起，在某些学者看来是并非偶然的，而是西方福利国家“政府失灵”、“市场失灵背景下现代社会发展的必然趋势。在美国，进入90年代后，非政府非营利机构的年收入额约为7000亿美元(不包括宗教组织)，占国民收入总额的11%左右，其运作资金相当于国内生产总值的7-8%，如果将组织中义工的贡献折算成金钱，则接近 10%。它们在填补用于社会发展资金不足，开拓就业机会，[37]增加资金运用透明度和合理性，推动社会关注和帮助薄弱部门及弱势群体，带动发展滞后地区等方面发挥了很大的促进作用。在我国，社会团体等民间组织的地位和作用也随着改革开放的深化和与国际社会的接轨而日益凸现。具体来说，非政府的作用主要表现为:

（1）非政府组织能分担政府职能，积极参与政府决策咨询

（2）非政府组织能促进市场经济体制的建立和完善，有效推动国民经济发展。

（3）非政府组织能促进社会的稳定与全面发展。

（4）非政府组织能获取国际资源，增进国际交往。

（5）非政府组织能倡导新的伦理道德、促成新的社会观念的形成。

依据托克维尔的观念，志愿者协会组织对一国“文化健康”起着至关重要的作用。[38]尤其是它们使关怀公共利益和互助成为一种公民的习惯。它们的发展和壮大对倡导新的伦理道德、形成新的社会观念负有一定的社会文化功能。因为非政府组织的互益性及公益性能有效塑造成员的理性自由、平等互助精神、权利意识、法制观念及自助自律的行为模式，从而强化归属感、责任感、正义感、民主意识和公共精神，有助于形成自立、利他、互助、诚信等良好的社会风气。

2、非政府组织立法的必要性

首先，非政府组织立法是保障公民结社自由这一宪法权利的需要。结社自由是宪法规定的公民的基本政治权利之一，是民主社会的重要标志。它是指人们为了一定的宗旨并按照一定原则，自愿结成的不以营利为目的的社会组织，也就是组织各种社会团体并采取团体行动的社会活动过程。[39]此外，各国政府为了履行根据其所加入的国际人权公约所承担的义务，也需要通过社会团体立法。

其二，非政府组织立法是促进它们发展的需要。虽然近20多年来，我国非政府组织立法取得了一定的成绩，已经构建起了基本框架，但总体来说仍然严重滞后于非政府组织快速发展的客观需要。一方面，存在着很多空白亟待立法予以明确规范；还有一些与旧体制相适应的内容已不符合现实条件，阻碍了非政府组织的发展急需改革，《社会团体登记管理条例》的修改也正在进程之中；行政权力对非政府组织的随意干预情况也需要从法律上加强对社会团体合法权益的保护，突出其自治性和民间性。另一方面非政府组织发展进程中也暴露了不少问题，也需要加强规范、引导，保证其健康而快速地发展。

其三，非政府组织立法是健全社会主义法律体系的需要。随着公法与私法相互渗透之下，界乎两者之间、体现和昭示政治国家与市民社会相互融合的第三类新型法域—社会法(经济法与劳动法)初现端倪，构成我国社会主义法律体系中的一个法律部门。因此作为社会法重要组成部分的非政府组织立法是完善我国法律体系的必由之路。

其四，非政府组织立法是促进民主法制建设，建设社会主义法治国家的需要。改革开放以来，社会日趋多元化，形成了诸多不同利益与兴趣群体。他们合理的诉求需要通过相应的渠道予以表达，否则，可能通过非理性的释放产生消极影响，形成不稳定因素。作为这些群体代表的社会团体，能够实现纵向的沟通和横向协调，“成为党和国家联系广大人民群众的桥梁和纽带”。[40]因此以法律形式明确非政府组织的地位、保障其合法权益及规范其行为，不仅能够代表群众向党和政府反映其呼声和愿望，提出建议、意见和要求，从而有效推动决策公共化、科学化、民主化和规范化；而且还可以使非政府组织合法地分享权力，使其发挥监督、抗衡权力滥用、遏制腐败、护卫权利的天然屏障的作用，从而为社会主义民主与法制奠定重要的结构基础，构建社会长期稳定的大厦。

    随着非政府组织在各国的发展及其在社会生活中日益增长的重要作用，对社会团体权利义务和行为进行法律规范成为必需，关于非政府组织的立法迅速发展。有研究表明:非政府组织立法已经成为20世纪各国法律发展的一个重要部分。在不少国家社会团体立法已经成为一个独立的法律部门。很多国家开设了非政府组织法律课程，称谓各不相同:有的称为市民社会法(Laws for Civil Society)，有的称为非营利组织法(Laws for Non-profit Organizations)，还有的国家称为非政府组织法(Laws for Non-governmental Organizations)等。我们要在研究和借鉴国际范围内非政府组织立法的发展趋势和经验的基础上，立足我国国情，加快立法脚步，紧跟世界潮流。

综上所述，完善和加强非政府组织的立法工作相当重要，是建设社会主义现代化强国的重要组成部分，是落实党的十五大提出的依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的重要内容，是摆在我们面前的一项紧迫而艰巨的任务。

四、我国非政府组织基本法律制度

    在前面章节中，笔者主要针对非政府组织及其立法做了纵向上的分析，接下来将转入从横向上总结、剖析我国现有非政府组织的基本法律制度。鉴于我国的非政府组织立法是以社会团体为话语渊源和逻辑起点，所以笔者将主要地以修订后的《社会团体登记管理条例》为例展开论述。

（一）我国非政府组织法律制度概述

    我国宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。这为我国非政府组织立法提供了根本依据，为我国公民结社自由提供了基本的法律保障。但宪法同时也规定公民在行使自由和权利的同时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。以上规定既明确了结社自由是公民享有的一项民主权利，又明确了公民行使结社自由应以法律许可为前提，由此划清了依法行使结社自由权同滥用结社自由权的界限。这一点在《社会团体登记管理条例》第4条予以了体现:“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法明确的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。”可见，结社权不是绝对的、毫无限制的，需要在立法上对结社自由进行必要的限制。有学者[41]提出虽然我国在宪法中明确规定了结社自由，但由于我国没有违宪审查制度，所以在法律实践中没有直接的意义。目前规范非政府组织的法律最主要的是由国务院于1998年颁布的《社会团体登记管理条例》(以下简称《条例》)和《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及1988年颁布2004年修订的《基金会管理条例》。而在实务操作中实际发挥最为重要作用的是作为社会团体登记管理机关的民政部发布的行政规章和其他规范性文件，作为社会团体业务主管机关的国务院各部委发布的行政规章和其他规范性文件，以及地方政府发布的地方性法规和其他规范性文件。

接下来，笔者将以社会团体为例，从我国社会团体立法中对社会团体的行政管理体制、登记成立的条件和程序、组织机构与管理、财产关系、变更和注销等几个方面，来对我国非政府组织法律制度作一个基本的描述。

（二）我国社会团体的行政管理体制

我国社会团体的行政管理体制可概括为:“归口登记”、“双重负责”、“分级管理”。

1、归口登记。

登记是实现结社自由权的形式，是对该种权利的法律承认。归纳起来，世界各国对公民结社进行登记管理不外乎两种方式:预防制与追惩制。追惩制虽然较为简单，而且表面民主一点，但从便于管理的角度，世界上大多数国家都采用的是预防制。归口登记是指社会团体统一由国务院民政部门和地方县级以上各级民政部门登记，颁发《社会团体法人登记书》，其他任何部门无权登记。

2、双重负责。

是指每一个社会团体都要接受两个机关:登记管理机关和业务主管单位的双重管理。

3、分级管理。

具体说，即是指全国性社会团体由民政部登记，地方性社会团体由县级以上各级地方政府民政部门登记，由相应的部门做业务主管单位。分级管理并不表示社会团体有级别之分，只是表明社会团体的会员来源和活动范围。全国性的社会团体可以在全国范围内发展会员，在全国范围内活动;而地方性社会团体则只能在相应的区域发展会员、开展活动。

   （三）登记成立条件和程序

    《条例》第10条规定了成立社会团体应当具备的条件有:(一)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数也不得少于50个；(二)有规范的名称和相应的组织机构;(三)有固定的住所;(四)有与其业务活动相适应的专职工作人员；(五)有合法资产和经费来源。全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；(六)有独立承担民事责任的能力。由于社会团体登记成立法人，所以其必须符合《民法通则》中关于法人成立的条件。而且社会团体是人合性组织，所以必须对其会员人数的下限予以规定。但世界多数国家的会员人数要求是2人以上，德国也只是7人以上，我国设定如此多的会员人数要求，依照官方观点的著作[42]的解释是:会员过少会影响社会团体的广泛性、代表性。尽管这种考虑有一定的道理，如果说少量公共利益代表的社会团体有“广泛性、代表性”的要求，如行业协会、商会等，那么对大量的其他社会团体，比如联谊性团体，这种要求的合理性就值得商榷。

 除了以上积极条件要求外，《条例》第13条还规定了不予批准的几种情况:(1)社会团体的宗旨和目的不符合非营利性的;(2)在同一行政区域内己有业务范围相同或相似的社会团体，没有必要成立的。该条款的争议相当大。民政部在1989年12月30日发布的《关于<社会团体登记管理条例>有关问题的通知》中解释:“相同”是指社团的名称、性质、宗旨、任务等相同或者基本相同。这种规定的原因在于“社会团体的成立过多过滥，无序发展，社团之间业务交叉，重复发展会员，会员经济负担沉重。同时，在对外交往中，也易出现互相攀比、盲目竞争，产生不良的社会影响。”[43]这种审查体现了登记管理机关积极的干预社会的态度，但也存在限制社会团体竞争的弊端。(3)对发起人和拟制负责人的资格要求:不得正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具备完全民事行为能力。这也符合《民法通则》规定。(4)在申请筹备时弄虚作假的。(5)法律、行政法规定的其他情形。最后一个条件是1998年《条例》的新规定，其将不予批准的情形限定为“法律、行政法规”，这意味着只有全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规，才可以规定禁止社会团体成立的理由;国务院部委以及地方人大或者政府，都无权以行政规章、地方性规章等形式规定禁止社会团体成立的事由。这对防止各级机关任意发布决定限制结社自由的法律文件，有着重大的意义。

（四）组织机构与管理

    《条例》对社会团体的组织机构没有作详细的规定，只在第14条社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人。而在民政部制定推行的《社会团体章程示范文本》中对社会团体的机构设置等相关问题规定得比较细致。其内容概述如下:社会团体的组织机构主要包括，会员大会或者会员代表大会、理事会(或者常务理事会)，(一)会员大会或会员代表大会。会员大会或会员代表大会是社会团体的最高权力机构，其主要职能是制定或修改章程、选举或罢免理事、审议理事会的报告和财务报告、决定终止事宜等。会员大会必须有2/3以上的会员或者会员代表出席方可召开，其决议须经到会会员半数以上通过方能生效。会员大会每届最长不能超过5年。(二)理事会(理事较多时可设常务理事会)。理事会是会员大会的执行机构，在会员大会闭会期间领导本社会团体开展日常工作。其职责是执行会员大会的决议、选举或罢免理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长，筹备召开会员大会并向大会报告工作及财务状况，决定会员的吸收和除名，决定办事机构、分支机构和实体机构，决定副秘书长、各机构主要负责人的任聘，领导各机构开展工作，制定内部管理工作等。(三)理事长(会长)。即法定代表人，对外代表社会团体签署重要文件，召集和主持理事会等。(四)秘书长。其职责是主持办事机构开展日常工作，提名副秘书长以及各机构的主要负责人提交理事会或者常务理事会决定，决定专职工作人员的聘用等。

    社会团体下设分支机构、代表机构和办事机构。社会团体的分支机构是根据开展活动的需要，依据业务范围的划分或者会员组成的特点，设立的专门从事该社会团体某项业务活动的机构。社会团体的代表机构，是社会团体所在住址以外属于其活动区域内设置的代表该社会团体开展活动、承办该社会团体交办事项的机构。

（五）财产关系

    我国社会团体立法中对社会团体财产关系的规制内容—如社会团体经费的筹集方式、募捐或开展商业活动等—相当的少。这部分内容主要由《条例》的零星条款和1999年全国人大常委会颁布的《公益事业捐赠法》来予以调整的。有的地方颁布了相关的规定，如四川省民政部、财政厅1992年12月30日制定的《全省性社会团体财务管理暂行办法》。

    1、关于社会团体的财产、资金筹集方面

    《条例》第29条笼统的规定“社会团体的资产来源必须合法。”作为民法上的独立法人，社会团体可以通过各种途径取得财产，这些途径主要有:会员的出资、捐赠和资助、开展有偿服务的收入和经营收入等。1989和1998年的《条例》都规定“社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动”，但行政机关对这个规定的解释前后却起了变化。1995年7月10日民政部、国家工商行政管理局发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定，社会团体法人(基金会除外)可以投资设立企业法人，经申请工商登记取得《企业法人营业执照》，其经营范围“应当符合国家规定。”也可设立非法人的经营机构，经申请工商登记取得《营业执照》，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动，其经营范围应当与社会团体设立的宗旨相适应。非法人经营机构的税后利润，应当全部交所在社会团体；社会团体投资设立的有限公司、股份有限公司或者其他形式的企业法人的税后利润，应当按照《公司法》等法律的规定分配。这个通知是目前关于社会团体法人从事经营活动的最为重要的规定。这也符合对社会团体“非营利性”的界定基于目的与宗旨而非活动这一国际通行的判断标准与立法习惯。

     2、财产的使用方面

     《条例》第29条第2款规定;“社会团体的费用，以及开展章程规定的活动按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。”“社会团体接受捐赠、资助……必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。”这也符合《合同法》有关赠与合同的相关规定。《条例》第29条第3款规定了社会团体对公众的责任方面的公开制度，即社会团体应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当的方式向社会宣布。

国外社团立法一般将公益性社团与其他社团区分开来，并给予其较多的税收优惠政策。正因为如此，公益性社会团体能否将捐款用于公益目的，对社会的影响很大。所以法律上对于公益性团体所接受的捐赠规定了更加严格使用上的要求以及各种监督措施。其具体内容主要规定在《公益事业捐赠法》中。

（六）变更和注销

    《条例》第四章集中规定了社会团体的变更登记和注销登记制度。

    社会团体的登记事项、备案事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。社会团体修改章程，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，报登记主管机关核准。

    社会团体有下列情形可以注销:完成社会团体章程规定的宗旨，自行解散的，分立、合并的，由于其他原因终止的。并规定社会团体应该在登记管理部门进行注销登记。注销的程序有三步:

    1、社会团体办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。这条规定是与《民法通则》第40条相衔接的，第40条的规定是:“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”

    2、社会团体法定代表人或者负责人应当自完成清算之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。并须提交注销登记申请表、业务主管单位的审查文件和清算报告。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴登记证书、印章和财务凭证。

    3、由登记管理机关予以公告。

另外，社会团体撤销其所属分支机构、代表机构的，经业务主管机关单位审查同意后，办理注销手续。社会团体注销的，其所属分支机构、代表机构同时注销。社会团体注销后的剩余财产，按照国家有关规定办理，应用于注销团体宗旨相关的事业，而无须归还其原来的捐赠人。

（七）成立后其他方面的行政管理

    我国法律上对社会团体的管理是多方面的，按照行政机关的区分，除了登记管理之外，还有日常管理、监督管理[44]。文章前面已经对社会团体的成立、变更、注销、负责人选任等方面的行政管理制度作了介绍与分析，这里集中讨论社会团体成立后其他方面的行政管理问题。

1、年检制度。《条例》第31条规定了社会团体年检制度。1997年5月14日民政部发布了《社会团体年度检查暂行办法》。根据上述规定，年检的程序是:社会团体应当先向业务主管单位报送上一年度的工作报告、财务决算等文件，经其审查同意后，再报送登记管理机关审查。报告的内容主要是执行法律、开展业务、经营活动、财务、人员和机构变动等情况。社会团体并应提交上一年度的财务决算及会计师事务所审计报告。登记管理机关在年检中可以单独或者会同有关部门，对社会团体的财务进行检查或者对其进行财务审计。如果出现一年没有开展业务活动、经费不足以维持正常业务、乱收会费、未办理有关登记手续、违反财产规定、年检中弄虚作假等情况，登记机关将做出“不合格”的判定，并责令社会团体限期改正，如果限期内仍然达不到合格要求的，《社会团体年度检查管理办法》中只是规定了“按照有关规定另作处理”，这里应当解释为按照《条例》的规定进行行政处罚。

2、行政处罚制度。《条例》第32、33条规定了社会团体及其人员有以下违法行为的，登记管理机关可以予以的行政处罚。(1)社会团体在申请登记时弄虚作假、骗取登记的，或者业务主管单位撤销批准的，由登记管理机关予以撤销登记。同样会被撤销登记的情况还有自取得《社会团体法人登记证书》之日起1年未开展活动的。(2)社会团体有下列情形之一的，由登记机关予以警告、责令改正、可以限期停止活动、责令撤换直接负责的管理人员；情节严重的，予以撤销登记;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些违法行为包括:涂改、出借、出租《社会团体法人登记证书》，或者出租、出借印章的；超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；拒不接受或者不按规定接受监督检查的；不按规定办理变更登记的;擅自设立分支机构、代表机构、或者对分支机构、代表机构疏于管理，造成严重后果的；从事营利性经营活动的(这里指不符合法律要求，而并非禁止)；侵占、私分、挪用社会团体资产或者所接受的捐赠、资助的；违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的。由上观之，社会团体的业务主管单位和登记管理机构都拥有着非常广泛的权力。 

3、重大活动报告制度。民政部以及其他一些地方，建立了一种被称作“重大活动报送”的行政管理体制。如《民政部主管的社会团体管理暂行办法》第条规定:“社团开展重大业务活动，如召开大型研讨会、举办展览会等，应由主管司、局(厅)审查核准。”上海市和重庆市等地方性社会团体管理规章也作了类似规定。该制度的实际内容，事实上并不是很明确。比如:哪些活动属于“重大活动”，向哪个主管机关报送还是向两个主管机关都得报送，报送的目的只是作了解还是必须得经过主管部门的批准等等。《条例》中并没有规定行政机关的这种权力，因此，该制度有超越法律规定的职权范围之嫌。

（八）税收法律问题

    税收制度不仅是调节社会分配的重要手段，而且由于税收的高低、减免优惠程度对社会团体的影响甚大，从这个意义上来说，对社会织(我国官方称民间组织)专门的税收法规，对社会团体的规定散见于各个法律、法规和规章当中。针对社会团体的特殊性质，财政部和国家税务总局于1997年10月专门下发了《关于事业单位、社会团体征收企业所得税有关问题的通知》，规定了可以享受免税待遇的社团收入包括以下各项:经国务院及财政部批准设立和收取，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的政府性基金、资金、附加收入等;经省级以上政府批准，或者经省级财政、计划部门共同批准，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的行政事业性收费；经财政部核准不上缴财政专户管理的预算外资金;社会团体取得的各级政府资助；按照省级以上民政财政部门规定收取的会费;社会各界的捐赠收入；经国务院明确批准的其他项目。

《中华人民共和国契税暂行条例》规定，社会团体承受土地和房屋用于办公教学、医疗、科研等活动的，可以免征契税。

五、我国非政府组织立法的问题及其完善

虽然改革开放以来，我国非政府组织立法取得了令人瞩目的发展，结束了从前无法可依的状况，并搭建起了基本的法律框架；但是总的来说，仍然相当滞后于非政府组织本身发展的客观需要，与真正实现公民的结社自由权利存在着较大差距[46]。与国外非政府组织立法相比，现行的非政府组织法律制度也还存在很多问题，很多地方鱼待完善。这与我国新旧体制转型、我国非政府组织发展不充分的背景有关。以下就从我国非政府组织立法在指导思想、立法层次、立法框架、立法内容、立法的体系等方面来分析其存在的缺陷与不足，并提出相应的完善的途径。

（一）我国非政府组织立法的缺陷

    从立法的指导思想上来看，我国非政府立法的指导思想存在一定偏差。由于在“全球结社革命”及我国市民社会发展的背景下，非政府组织对我国政治、经济、社会文化等诸多方面的不可忽略的积极作用。并且结社是宪法赋予公民的基本政治权利，是广大人民参与国家管理的一种渠道，是发扬社会主义民主的一种形式，而非政府组织立法的目的是根据宪法精神，使公民结社自由权利制度化、法律化。正是从这种意义上来说，非政府组织立法的指导思想应是保障和促进公民结社自由权的合法行使而不是限制这一权利；对于非政府组织应是予以更为宽松和完善的法律环境以保障其权益、促进其发展，而不是将其看作一个被约束、被限定的对象。根据世界银行在《非政府组织法的立法原则》中的观念，要以支持的立场来制定非政府组织部门之相关法规，至少有以下六个理由：（1）履行国际法和各国宪法保障的结社权利；（2）支持社会多元化与宽容性的发展；（3）促进社会稳定与适用法律原则；（4）促进服务效率；（5）弥补公共部门的功能失灵；（6）增强经济发展的条件。然而对非政府组织的地位和作用认识不够，对非政府组织立法的重要性思想不足的现象普遍存在，因此，体现出“重政府管理而轻权利保障，重事前审批轻事后监督，重行政手段轻经济制约”的状况。反映在立法上就是对非政府组织的严格的限制政策，非政府组织立法的行政管理的色彩相当的浓重；而作为民事主体，其私法性特征却不明显。

所以我国非政府组织立法的指导思想，应该确立以保障宪法规定的公民结社自由这一基本权利为宗旨，符合我国参加的有关人权与结社自由的国际公约，平衡保障结社自由权利、促进非政府组织发展同管理、规范、引导社会团体两者的关系。

    从立法层次上来说，我国现行非政府组织立法位阶太低。对于一般非政府组织立法，并没有一个非政府组织法律，其主要的法律渊源是国务院的几个行政法规，其中最重要的是《社会团体登记管理条例》，但是其内容太过简略，所以在实务操作中实际发挥作用的是作为社会团体登记管理机关的民政部发布的行政规章和其他规范性文件，作为社会团体业务主管机关的国务院各部委发布的行政规章和其他规范性文件，以及地方政府发布的地方性法规和其他规范性文件。它们数量庞大，其中除了少数属于行政规章因而具有较严格的形式要求外，大量的规定是行政机关内部的文件、通知，是上级对下级机关的工作指示，并没有制度化的渠道，其内容，制定、发布的程序，是否公开以及何时公开都带有相当的随意性;有的法规、规章之间互相抵触、矛盾，有的甚至违反宪法和法律法规的原则与规定。

所以应该提高非政府组织立法的位阶，并增强非政府组织立法的透明度；尽快制定一部与宪法相衔接的非政府组织的基本法，将结社法或者民间组织法提上议事日程，其他单行的规制某一类特殊的非政府组织立法和相关的法律、法规、规章及国际公约相配套，形成有机统一的、多层次的社会团体法律层次体系。

    从立法的框架上来，我国将基金会这一特殊的资合性组织归入社会团体法人，对他们使用统一的立法规定。这种归类混淆了社团法人与财团法人这两种性质完全不同的主体，无论在理论上还是在实践中都带来了混乱。而且从社会团体法人更高位阶的法律概念上来说，我国目前立法上对非政府组织的归类不当，主要是由于我国民法中对法人的分类模式不当和财团法人概念的缺失带来的弊端。

因此，应该借我国民法典编纂工程的东风来全面重新构建我国的法人分类制度，有的学者建议引入大陆法系国家的“社团法人”、“财团法人”的基本分类方法，在新的框架下，将我国四类法人重新安置。机关法人和兼有行政管理职能的事业单位法人将被作为公法人归入政治生活领域；企业法人和事业单位中实行企业化管理的法人以及在国家事业单位改革方案中剥离出来的独立核算的实体，将组成社团法人中的营利法人；非以营利为目的的事业单位法人和社会团体法人将组成社团法人中的中间法人；事业单位和社会团体法人中以国家划拨的专用财产或以指定用途的捐助财产为成立基础且有专门管理机构的法人将组成财团法人。

    与国外的非政府组织立法相比，我国现行法律只是对非政府组织的管理登记方面的内容规定得较为详细，立法中体现的是对非政府组织的成立实行严格限制的政策:如对社会团体的严厉的“双重管理”行政管理体制，对社会团体设立条件作的相当苛严的规定，对社会团体的限制竞争、限制规模的政策、对社会团体的自由裁量权较大及民事法律关系调整的内容缺失等等。以下就分别论述。

    1、我国非政府组织立法中严厉的“双重管理”行政管理体制。

    仍旧以社会团体为例，我国社会团体行政管理体制的最鲜明的特点是双重管理。有学者认为，“这可能是世界上除了朝鲜等少数国家以外最严厉的行政管理体制之一。”[48]从前面部分对国外社团制度的介绍可知，对社会团体实行较为严格管理的国家对其成立实行的是行政许可主义，即需要经过主管行政机关进行实质性审查并批准后，才能够成立。如日本、我国的台湾地区，以及德国法上的财团法人。在大多数国家，经过行政主管机关审查同意后，需要到法院进行法人登记，但法院仅仅进行形式审查而已。而我国社会团体不仅要通过民政部这一登记主管机关的审批，还必须寻求一个单位予以“挂靠”，这乃是其取得合法性的前提。然而由于法律规定了业务主管单位承担着繁重的监管职责，并且在所管理的社会团体出现各种问题(尤其是政治上的问题)时要在行政上承担责任，所以在实践中有些机构不愿担任主管单位，致使有的社会团体找不到主管单位而无法申请成立，提高了社会团体的成立的“门槛”。两个主管机关都参与社会团体的行政管理与审批，这种模式本无可厚非，但关键是在各自的主要职能上，业务主管单位要对社会团体的成立进行实质性审查，另一方面，登记管理机关还要独立的进行实质性审查;两个机关有任何一方不同意，社会团体都不能合法成立。实际上业务主管机关是为民政部门进行初审，这种两个机关的“一票否决权”的模式，不仅仅使得有关事项的申请过程过分拖延，而且也使社会团体成立申请被批准的可能性大大降低了。所以葛云松认为即使采用双重管理体制，也应对两个机关的职能予以明确分工，不设置任何“初审”的职能，民政部门在认为必要的时候可以委托业务主管注部门出具意见并予以参考，但这仅属于行政机关内部的协作与沟通，而不是申请人必须经过的两道程序。

    2、我国非政府组织立法对非政府组织成立的条件要求过多且过于苛严。

     《条例》中对社会团体的成立不仅有会员人数、财产数额、发起人和拟任负责人资格等方面的限制，更有登记管理机关在行政管理中进行的更多限制。我国社会团体必须具备50个以上的个人会员或者30个以上的团体会员，必须具有固定的住所，必须有专职的工作人员，必须有3万元(地方性团体)或者10万元(全国性团体)以上的活动资金，社会团体必须取得法人资格。应该说这些条件是相当苛刻的，在一些欠发达地区，它几乎剥夺了普通人民自行组织社会团体的可能性。从结社自由角度看，这种剥夺是不合理的；从社会团体发展的角度来说，大规模、有代表性、组织和管理水平高的社会团体的充分发展，一定是建立在大量存在的、小规模和较为松散的社会团体的基础之上的。由于法律规定的苛严条件，加上行政审查的繁琐，大量社会团体处于未经注册的非法状态，实际属于非法组织。以这样一种不尴不尬状态存在的社会团体，是不可能构成一个繁荣和健康的市民社会的。所以学术界很多学者认为，应当采取自由登记的原则，不登记的社团当然合法，不过由于其不能够以自己的名义进行民事活动，如设立银行账户、购买必要的设备、签订房屋租赁合同等，所以规模较大的、有经常活动的社会团体一般不会选择这种尽管是最自由的但不方便的组织形式。选择申请登记的社会团体可以根据自己的需要选择申请取得法人资格和不取得法人资格。由于取得法人资格意味着对自己的债务负有责任，因此应当要求具有一定量的最低财产额。而对于不取得法人资格的社会团体，尽管其组织机构可以准用社团法人的规定，但是财产责任上应当准用合伙的规定，承担无限连带责任。

    3、我国非政府组织立法对非政府组织做了限制竞争、限制规模的政策。

     《条例》第13条第2项规定，在同一行政区域内己有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，对于社会团体的成立申请不予批准。不仅如此，有的地方民政部门还主动将其认为业务上有重复或者没有必要存在的社会团体，予以撤销或者合并。这种限制竞争政策的实行虽然有利于国家对社会团体的控制和管理，与我国目前对社会团体所采取的适度从紧的政策也相符合，但这无论从理论上或实践上都存在诸多弊端。其实际导致的结果就是使民间再组织同类社会团体获得批准的可能性变得更加小。现有的多数社团由于其官办色彩浓厚、无法发挥应有作用已受到质疑，而法律上却实际在进一步维护其垄断地位。允许同类社会团体的存在，不仅仅是维护结社自由的需要，而且竞争的存在也将是促进“官办”及“半官半民”社会团体转变机制的主要动力之一，以达到实现社会团体公共责任的外部约束。同时，为了控制社会团体的规模，《条例》还规定了社会团体不得设立地域性分支机构，这种便于管理的逻辑同样也缺乏合法性与合理性。

    4、我国立法中体现的行政部门对非政府组织的自由裁量权过大。

现行法赋予有关行政机关的权限过大，审查的范围过于宽泛。如《条例》规定的对社会团体是否“符合社会需要”必须进行严格的审查，不符合要求的便禁止其成立或将其撤销。这一规定体现的正是为了严厉禁止那些在政治上与官方理论和价值观念背离的或有这种背离可能的社会团体的存在。而这种“符合社会需要”的标准在法律上没有明确，实践中完全由行政管理机关说了算，体现出极大的随意性。另一个例子是对社会团体的各种违法行为的行政处罚上，《条例》在列举了具体违法情形后，规定可以处以从最轻的警告到最重的撤销登记处罚，自由裁量的范围极为广泛。现行社会团体立法固然不免简陋，但是对于社会团体来说更为严重的问题，是行政机关的常常不依法办事，实际操作中执行了许多法律没有规定的限制条件。最为显著的，莫过于从1990年之后的数次历时数年的社会团体清理整顿。从法律上说，对有违法行为的社会团体进行处罚属于法定机关的职权范围，而且在一段时间内比较集中地进行处罚也不是不可以，但是以重复设立、没有必要设立为名进行撤销或者合并没有法律依据，特别是在清理整顿期间原则上不批准新的社会团体成立更是没有法律根据。

5、我国立法中民事法律关系调整内容的薄弱及其他内容的缺失。

现行的非政府组织的法律规定绝大多数都是关于行政管理的，而有关其内部组织、财产关系等方面的民事法律关系调整极为薄弱，并存在着巨大的法律漏洞。与国外立法相比这是十分奇特的。非政府组织的民事立法从来都是各国法律中最为重要的部分，而我国却恰恰相反。这正体现了我国非政府组织的发展水平和官办色彩。非政府组织作为一个自治性组织，其法律规定应当主要是民法性质的组织法，最主要的内容应当是如何设立、应当设置哪些法定的机关或组织机构，哪些是可以设立的机构，法定机构的职责包括哪些，章程的修改程序、解散事由、剩余财产的归属等等。这些问题，在《条例》中却没有规定或规定得相当简略不具有操作性。这很不利于非政府组织的发展。

（五）我国非政府组织的立法完善

笔者认为这一法规体系应包含以下四个层次:

第一层次，制定《非政府组织基本法》或《公民结社法》。该法应规定非政府组织法的基本原则、组织形态、主体取得制度、违反组织法的责任等基本问题；

第二层次，制定非政府组织分类法律，比如《基金会法》、《商会法》等；

第三层次：在上法律之下，进一步立法。如制定实施办法、登记备案条例等；

第四层次：在第三层次之下，由国务院以及地方根据具体情况作进一步规定。

     关于非政府组织的立法体系还应该从非政府组织立法外部的法律配合问题来进行考虑。

    1、民法方面，主要是我国现行《民法通则》对法人分类的不当，另一方面，我国《民法通则》对法人的规定非常的简略，相比之下，国外民法典对法人特别是社团法人有非常详细的规定。

2、税法方面，我国现行的税收立法只是着重于参加市场经济活动并有相关收入、财产的企业和个人的税收义务，对非政府组织的税收问题并不重视，并未确立一套适用于非政府组织的独特制度，其有关规定都散见于各类法律、法规和规章之中，这种立法状况与现实是不相适应的。非政府组织不同于一般的市场主体，因此在税收立法上也应有其特殊地位。许多国家和地区都在税法上用一定的篇幅来规定非政府非营利组织的税收问题，对其作了相应的减免优惠措施，以鼓励企业向非政府组织捐赠。相比之下，我国税收立法虽然有一些这方面的规定，但优惠的力度仍然太小。所以应该突出非政府组织的特殊税收地位，在有关税法优惠或税法的适用除外规定方面，对非政府组织做出专门的规定，以形成有关非政府组织的一套税法制度。此外，还应借鉴国外对非政府组织慈善捐助的税收减免政策。在此方面我国目前对向NGO捐赠者的税收优惠还很小，这固然有国家在税收政策上的考虑，但由于NGO具有代替政府提供公共物品等特殊的公益性价值。因此，国家对这种捐赠应该在税法上予以鼓励，特别是对捐赠企业的优惠力度可进一步提高。

    3、竞争法方面，如前所述，非政府组织行为天然的联合性，必然隐藏着不正当竞争和垄断的风险，其中尤以各种行业组织为甚。近几年国内发生的“行业自律”下的停产保价、价格同盟等事件也说明了这一点。国外立法对这些不正当竞争行为都己有约束，然而我国现行法律中仅有《价格法》对物价进行规定，在更高的层次上缺乏统一的反垄断法进行相应的规制。可以断言，随着我国产业化、社会化水平的不断提高，不仅市场主体，社会团体的联合与规模将会越来越大，假借社会团体之名实施的不正当竞争和垄断行为将大量涌现，只有及早做出相应的竞争法对策，规制社会团体的不当竞争，才能使我国的社会团体更加有序地发展。

    在完善的途径上，我们有必要在制定《反垄断法》时借鉴德国《反对禁止竞争法》的立法，规定当企业或企业联合组织为达到共同目的而订立的合同以及联合组织所做出的决议，通过限制竞争可影响到商品生产或者商品与劳务交易的市场关系时，该合同或决议无效。并对社会团体各种行为的合法和违法做出具体的界定，为政府监督社会团体的不正当竞争行为提供完备的法律依据。需要特别指出的是:在立法中不应采取民商法中的一般规则原则，而应区别对待，即区分消费者团体、中小企业联合会等具体社会团体，并对其采取不同的规则，对“弱势团体”和“强势团体”给予不同的权利义务，以达到体现社会的正义与安全的目的。

    4、破产法方面，非政府组织具备法人资格，理应通过破产来承担债务责任。然而，我国现行的《破产法》和《民事诉讼法》中的企业法人破产程序，都适用于企业法人，而不适用于其它种类的法人。从国外的一致做法来看，社会团体法人也可以破产，这个问题随着我国社会的发展必将日益显现出来，所以破产法应予以这方面的完善。

虽然现在我国非政府组织的状况不太令人乐观，非政府组织立法还存在着这样或那样的问题，但这并不意味着我们对中国未来的法律规制下非政府组织或第三部门或者市民社会的发展就丧失了信心。相反，伴随着中国强劲的经济增长势头，和巨大的社会变革及其加入世界贸易组织的催化，中国第三部门发展是无可限量的。法律界应对此做出积极的回应，及早为非政府组织准备一个可持续发展的理性的法律框架，逐渐取代现在立法中不符合现代法律精神和时代要求的制度。

结  语

     非政府组织并非一个新兴的事物，结社乃人之群性使然，自古就有。然而作为一个介于政治国家和市场体系之间的组织在全世界范围内的兴起，对其研究与关注并与传统的市民社会理论的合流却是20世纪80年代以来的事情。目前非政府组织己经成为社会科学炙手可热的研究对象。学术界对非政府组织的定义表述不一，但这对于具体的立法实践并不构成实质性的障碍。首先我们要明确的是立法的必要性与紧迫性。这不仅是由非政府组织在政治、经济、社会文化等方面的职能和重要影响决定的，而且从法律上说更是保障公民结社自由、健全社会主义法律体系、促进民主法制、建设社会主义法治锅家的需要。

     非政府组织立法研究在国内外皆处于刚刚起步的阶段，国外相对完善、健全的立法例，在非政府组织的宗旨与目的界定、登记成立的条件与程序、税收政策、内部结构与运作、资本积累、对社会的公众责任等立法结构体系与民法、税法、竞争法等外部法律配合等方面为我们提供了参考与借鉴。我国非政府组织立法虽然自改革开放以来取得了长足的进步，但是与非政府组织发展现实的客观需要相较，仍是相当滞后的，存在着很多缺陷与鱼待完善的地方:立法的层级太低，还没有一部统一的非政府组织的组织法；在立法的指导思想上存在着一定的偏差，对非政府组织更多的是予以限制的政策，体现出“重政府管理而轻权利保障，重事前审批而轻事后监督，重行政手段而轻经济制约”的状况；并且我国法人制度中财团法人的缺失，并将基金会这一典型的资合性组织错误地归入社会团体法人，混淆了社团法人与财团法人两种性质完全不同的主体，无论在理论上还是实践中都带来了混乱；此外，非政府组织立法内容中民事法律关系调整内容十分地薄弱，外部的法律配合也很不完善。可以说非政府组织立法己经提上了议事日程，成为摆在我们面前一项紧迫而艰巨的任务

 

  注释：