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【督促程序的终结】 (Terminate the Procedure for Supervising and Urging the Clearance of Debt) 在督促程序中,因发生法律规定的情况或由于某种特殊原因而结束督促程序。在下列情况下,应当裁定终结督促程序:(1)债务人在法定期间内提出书面异议的;(2)法院发出支付令前,申请人撤回申请的。督促程序终结应当制作裁定书,裁定由审判员、书记员签名,加盖人民法院印章。该裁定一经作出,立即生效,不得起诉,也不得申请复议。但是,督促程序终结后,债权人可以另行起诉,案件由有管辖权的法院受理。 【公示催告程序】 (Procedure of Public Summons for Exhortation) 人民法院依照法律规定,接受当事人的申请,以公示的方法,催告利害关系人在一定的期间内申报权利,逾期不申报权利,便作出除权判决所适用的程序。法院决定受理票据持有人的申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告期间,由法院根据情况决定,但不得少于60日。法院收到申报后,应当裁定终结公示催告,并通知申请人和支付人;申请人或者申报人可以向法院起诉。法定期间无人申报的,法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。 【申请公示催告】(Application for Public Summons) 可以背书转让的票据持有人或者权利人向有管辖权的人民法院提出公示催告的书面申请,从而引起公示催告程序发生的诉讼行为。票据持有人申请公示催告应当具备下列条件:(1)申请人必须是可以背书转让的票据最后持有人;(2)申请公示催告的票据必须是依照规定可以背书转让的票据;(3)申请公示催告的原因是可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失;(4)申请人必须向票据支付地的法院提出。申请公示催告,应当向法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。 【公示催告公告】 (Public Summons for Exhortation) 在公示催告程序中,法院在法定期间内,将申请宣告无效的票据揭示于众,催促利害关系人在指定期间、地点申报权利的文书。民事诉讼法规定,法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公示催告公告,催促利害关系人申报权利。该公告应当写明:(1)公示催告申请人的姓名或者名称;(2)票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等主要内容;(3)申报权利的期间;(4)在公示催告期间转让票据权利、利害关系人不申报的法律后果。公告张贴于法院公告栏内,并在有关报纸或者其他宣传媒介上刊登;法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。 【止付通知】 (Stop-Payment Notice) 法院受理公示催告申请后,通知支付人停止支付的行为。根据我国民事诉讼法的规定,法院决定受理公示催告申请,应当同时通知支付人停止支付。停止支付的目的是为了防止票据的非法持有人实现票据上的权利,保护申请人的票据权利不受损害。止付通知具有诉讼保全性质,其效力从支付人收到通知之日起至法院通知其公示催告程序终结时止。支付人收到法院止付通知后应当停止支付,拒不止付的,应当承担法律责任,这种行为在程序上构成拒不协助执行的妨害民事诉讼行为,法院可以对其采取相应的强制措施;在实体上构成过错责任,判决后,支付人仍应承担支付义务。 【申报权利】 (Claim of one’s Right) 票据的利害关系人为防止因人民法院宣告票据无效而失权,在公示催告期内向人民法院主张票据权利的行为。票据的利害关系人即持有申请人认为已经被盗、遗失或灭失的票据的人。根据票据法的一般原理,持票人即是债权人。利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报权利。利害关系人申报权利,法院应当通知其向法院出示票据,并通知申请人在指定的期间察看该票据。申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,法院应当裁定驳回利害关系人的申请。利害关系人出示的票据与申请公示催告的票据一致的,法院应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向法院起诉。在申报权利期间没有人申报或者申报被驳回的,法院应当根据申请人的申请作出判决,宣告票据无效。利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的,可以自知道判决公告之日起一年内,向作出判决的法院起诉。 【公示催告期间】(Period of Public Summons) 人民法院在公示催告公告中确定的催促利害关系人申报权利的期间。根据我国民事诉讼法的规定,公示催告期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于60日。公示催告期间,转让票据的行为无效。利害关系人在公示催告期间应当向人民法院申报权利。 【公示催告终结】 (Termination of Public Summons) 在公示催告程序进行中,由于出现某种情况而结束公示催告程序的制度。在下列情况下,人民法院应当裁定终结公示催告:(1)利害关系人在公示催告期间或者申报期届满后判决作出之前向法院申报权利的;(2)在申报权利的期间没有人申报或者申报被驳回,公示催告申请人应当自申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决,申请人逾期不申请判决的;(3)申请人在公示催告前或者在公示催告期间撤回申请的。终结公示催告程序,应当制作裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。该裁定一经作出,立即生效,不得上诉。但是,应当通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院提起诉讼,案件由票据支付地或者被告住所地法院管辖。 【除权判决】 (Judgment Which Declare The Bill in Question Null and Void) 人民法院在公示催告期间届满后,由于无人申报权利,根据申请人的申请作出的该票据或其他事项从此不再具有法律效力的判决。也称宣告票据或其他事项无效的判决。除权判决经公告后,即产生一定的法律上的后果,包括:(1)宣告票据失效的效力,除权判决使该票据上的权利失去了效力,包括善意取得人在内的任何持票人都不得依该票据请求支付;(2)作为支付凭证的效力,申请人获得除权判决后,重新取得了票据权利人的地位,可以将除权判决作为依据,要求支付人支付票据的票面金额,支付人不得拒绝;(3)使支付人免责的效力,支付人向获得除权判决的申请人支付票面金额后,与对该票据的持票人清偿具有同样的效力,即使将来除权判决被撤销,付款人也可据此主张免责,不再承担向持票人付款的义务;(4)终结公示催告程序的效力。人民法院作出除权判决后,公示催告程序随之而终结。 【企业法人破产还债程序】 (Procedure for Bankruptcy and Debt Repayment of Legal Person Enterprises) 人民法院审理企业法人破产还债案件所适用的程序。一般包括破产的申请与受理、债权人会议、和解整顿、破产宣告和破产清算等阶段。企业法人破产还债程序有下列特点:(1)提起破产程序的主体可以是债权人或者债务人;(2)破产案件的审级实行一审终审制;(3)人民法院的判决,只能是宣告破产或者宣告终结破产程序,两者必居其一。 【破产法】 (Bankruptcy Law) 关于破产还债的法律规范的总称。主要规定破产条件、破产宣告、清产还债和当事人的权利义务等事项,目的在于确保多个普通债权人能够获得对债务人财产的平等清偿权利。破产法是综合法,包括实体和程序两方面的内容。从形式或者实质意义上看,破产法可以分为形式意义上的破产法和实质意义上的破产法。 【破产】 (Bankruptcy) 破产包括两层含义:(1)个人或者经济组织在持续一段时间内支大于收,不能清偿到期债务的客观状态;(2)债务人不能清偿到期债务,由法院主持依法清理财产、偿还债务的法律程序。在法律上,债务人是否达到破产状态,其主要标准是债务人能否清偿到期债务。一般情况下,债务人的债务清偿期限已经届满,债权人已有清偿要求,债务人明显缺乏清偿能力,属不能清偿到期债务。债务人停止支付到期债务并呈连续状态,且无相反证据,即可推定为不能清偿到期债务。 【破产申请】 (Applying for Bankruptcy) 由当事人或者利害关系人向人民法院提出宣告债务人破产以清偿债务的诉讼请求。具有破产申请权的人称为破产申请权人。破产案件由债务人提出破产申请的,称为自愿破产;由债权人提出申请的,称为非自愿破产。依据我国民事诉讼法的规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。债权人的债权已届清偿期和债务人确实不能清偿债务的客观事实,是申请企业法人破产的两个必须具备的条件,缺一则不可向人民法院申请宣告破产。 【破产申请的受理】 (Accepting the Applying for Bankruptcy) 法院对破产申请进行审查,认为符合法定条件而予以立案的审判行为。人民法院在接到债权人或债务人提出的破产申请后,应对申请进行认真地审查:(1)申请人是否合格,即是否是企业法人的债权人或者已达破产界限企业法人本身;(2)被申请人是否合格,被申请人只能是具有法人资格的企业或企业联营;(3)申请人提出申请,是否符合应具备的条件;(4)申请人是否依法向人民法院提交了必要的材料,包括债权清册、债务清册以及各种证据等。人民法院经审查认为不符合法定条件的,裁定不受理或驳回申请;经审查认为具备条件的,立案受理。法院受理破产申请,是破产程序开始的标志。 【破产宣告】 ( Rendition of Bankruptcy) 人民法院依申请或者职权,在确认债务人具有无法消除的破产原因时,裁定对债务人财产进行破产清算。在宣告破产前,人民法院必须对破产案件进行审理。破产宣告必须具备一定的要件。一般有以下几项:(1)债务人有破产能力;(2)存在多数债权人;(3)存在破产原因;(4)没有破产障碍。人民法院确认债务人具备破产宣告的要件后,以书面裁定宣告其破产。 【破产通知】 (Bankruptcy Notice) 法院受理破产案件或者宣告债务人破产后向有关当事人发出的法律文书。包括:受理破产案件后发给已知的债权人申报债权、召开第一次债权人会议的通知;宣告债务人破产后发给破产人的债务人或财产持有人向清算组清偿债务或交付财产的通知;宣告破产人的银行帐户只能供清算组使用的通知。 【破产公告】 (Public Notice of Bankruptcy) 法院依法裁定债务人破产后对外发布的法律文件。破产公告内容一般包括债务人亏损、资产负债情况、宣告债务人破产的理由和法律依据、宣告债务人破产的日期、宣告债务人破产后债务人的财产、帐册、文书、资料和印章等的保护等。法院裁定宣告债务人破产的同时,可发布公告,公告应加盖法院印章。 【破产债权】 (Credit of Bankrupt) 破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。破产债权一般包括:(1)无财产担保的破产债权;(2)放弃优先受偿权的有财产担保的破产债权;(3)超过担保额的不享受优先受偿权的部分破产债权;(4)清算组解除合同后另一方受到的损失;(5)债务人的保证人代替债务人偿还债务后所享有的追偿权。 【破产债权人】 (Bankrupt’s Creditor) 对于达到破产界限的债务人享有已申报的无担保债权的人。包括:(1)其债权已申报并无财产担保的债权人;(2)其债权虽有财产担保,但担保财产不足以清偿全部债权,其部分债权成为无担保债权的债权人;(3)其债权有财产担保但放弃优先受偿权利的债权人;(4)已替破产债务人向债权人偿还其所担保的债务的破产债务人的保证人。破产债权人在破产程序中的地位平等,都是债权人会议的成员,在破产财产分配中处于同一顺序,并依法享受平等受偿权利。 【破产清算】 (Bankruptcy Liquidation) 法院依法宣告债务人破产后,由破产清算组织按法律规定对债务人的破产财产进行清理、估价、处理以及拨付破产费用、清偿各项债权的行为。具有以下特点:(1)从主体上看,破产清算的权利主体包括破产企业的职工、国家和破产债权人;(2)从客体上看,破产清算的对象是破产财产;(3)从性质上看,破产清算是依法进行的诉讼程序;(4)从范围上看,破产清算包括劳动报酬的支付、劳动保险费用的支付、国家税金的缴纳和破产债权的清偿。破产财产分配完毕后,由清算组提请人民法院终结破产程序。我国破产法实行的是免责主义,破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿。 【清算组】 (Bankruptcy Liquidation Group) 法院宣告企业破产后所成立的接管破产企业的组织。法院应在宣告企业破产后十五日内成立清算组。其成员由法院从破产企业的上级主管部门、政府财政部门和专业人员(如会计、审计、税务、保险、工商管理等人员)中指定。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,并可以进行必要的民事活动。清算组对人民法院负责并报告工作,接受人民法院和债权人会议的监督。 【破产财产】 (Insolvent Properties) 企业被人民法院宣告破产后用来进行财产清算和清偿的财产。由下列财产构成:(1)破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;(2)破产企业在被宣告破产以后至破产程序终结前所取得的财产;(3)应当由破产企业行使的其他财产权利。以下两种财产不属于破产财产的范围:(1)已作为担保物的财产,但担保物的价款超过其所担保的债务数额的,其超出部分仍属于破产财产;(2)破产企业内属于他人的财产,如企业租用或借用的财产。 【破产保全】 (Preservation in Bankruptcy Procedure) 亦称“破产诉讼保全”。在破产诉讼过程中,法院应有关当事人的申请,依法对有关财产采取的限制当事人处分的措施。包括扣押、冻结和查封等。破产保全可能发生在破产诉讼的不同阶段:(1)在破产案件受理后,破产宣告前,为保证将来破产宣告后破产清偿能够顺利进行,由法院自行决定或在债权人申请下决定的对债务人的财产处分权的限制,是破产宣告前的破产保全;(2)在破产宣告后,破产清算组可要求法院对是否属于破产财产的有争议的财产采取限制有关当事人处分权的措施,是破产宣告后的破产保全。 【债权人会议】 (Creditors’ Conference) 在破产程序中,依照人民法院的通知或公告而组成的,由全体债权人参加的,依法行使债权和破产参与权的决议机构。它是债权人的自治组织,并对外代表债权人的全体利益。债权人会议具有下列职权:(1)清理破产企业的债权债务;(2)讨论通过破产财产的处理和分配方案;(3)讨论、通过和解协议。所有债权人都是债权人会议的成员。债权人会议成员根据其享有的权利分两种:(1)享有表决权的债权人。包括无财产担保的债权人、有财产担保而放弃优先受偿权利的债权人、作为保证人代替债务人清偿债务后的债权人;(2)不享有表决权的债权人。有财产担保而未放弃优先受偿权利的债权人可以参加债权人会议,但不享有表决权。因为他们的债权可以优先受偿,不属于破产债权的范畴。 【破产整顿】 (Reorganization of Bankrupt Debtor) 债权人提出债务人破产的申请后,债务人企业的上级主管部门为挽救企业破产而督促其改善经营管理的一种行政补救措施。需要达成和解协议,以获得一定的时间。经过整顿,企业能够按照和解协议清偿债务的,法院终结对企业的破产程序。整顿期间,企业不执行和解协议或者财务状况继续恶化以及有严重损害债权人权益的行为等,法院终结破产整顿,宣告其破产;整顿期满,企业不能按照和解协议清偿债务的,法院宣告企业破产,破产整顿期限不超过2年。 【和解协议】 (Reconciliation Agreement) 债务人同债权人会议就到期债务的延期或减免问题达成的协议。它是企业整顿的基本依据。被申请破产企业的上级主管部门向法院提出整顿申请后,企业应当提出和解协议草案,经债权人会议讨论通过。和解协议的内容应当具备清偿债务的财务来源、清偿债务的办法、清偿债务的期限等内容。企业和债权人会议达成的和解协议,须经法院审查认可,由法院发布公告。和解协议自公告之日起具有以下两种法律效力:(1)中止破产程序。企业由其上级主管部门主持整顿,整顿期间,债权人不得请求法院宣告其破产。(2)变更了原来的债权债务关系。即原来的债权债务关系由和解协议所代替,企业和债权人都不得擅自变更和解协议。 【破产费用】 (Bankruptcy Expenses) 为保证破产程序的进行,而在破产程序中所支付的费用的总和。破产费用包括破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用,包括聘任工作人员的费用;破产案件的诉讼费用;为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用,包括破产宣告后因对破产财产的管理而支出的费用、破产财产因不当得利发生的债务、对破产财产应当课征的税款等。但各个债权人参加破产程序的个别费用,不能构成破产费用。由于破产费用是为债权人的共同利益而支出的,可以优先于破产债权从破产财产中得到清偿。破产财产不足以支付破产费用的,法院依法宣告破产程序终结。 【破产分配】 (Distribution of Insolvent Properties) 由清算组将破产财产中的非金钱财产转换为金钱后,按照法定的清偿顺序,以一定比例公平地清偿债权的程序。破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按比例分配。 【破产抵消权】 (Right of Setoff of Bankruptcy Creditor) 破产债权人对破产企业负有债务时,在破产清算前享有抵消债务的权利。这是从民法的抵消权中衍变而来的,是破产人债的消灭的一种特殊方式。破产抵消权有三个特征:(1)它只是破产债权人享有的权利,非破产债权人、破产债权的相对人均不得主张破产抵消权,主张抵消的自动债权以破产债权为限;(2)它不受债权的给付种类、所附期限及所附条件的限制,只要是破产债权均可以主张抵消;(3)可以抵消的债权只以破产债权人在破产前对破产人所负有的债务为限,破产宣告后债权人才对破产人或者破产财团负债,不得以其破产债权相抵消。 【别除权】 (Exemption Right) 债权人不依破产清算程序,就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。具有以下特点:(1)时间上的限定性。担保债权的产生,不仅不能发生在破产程序开始以后,即便在法院受理破产案件前6个月,债务人也不得对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(2)标的上的特定性。财产一旦被设定了担保,即由种类物成为特定物,并从而成为别除权的标的物;(3)别除权的标的物独立于破产财产之外,由别除权人随时扣押、变卖和清偿。别除权必须在法定期限内向人民法院申报,逾期不申报的,别除权自动消失。如果别除权的标的物已经消失,或者债权人不能就债权具有财产担保加以证明,该债权人则仅能作为一般债权,按破产分配程序参加清偿。 【破产程序终结】(Termination of Bankruptcy Procedure) 人民法院公告结束破产程序。也称破产程序终止。导致破产程序终结的情况包括:破产财产清算分配完毕;破产人已无财产可供分配或者破产不足以支付破产费用;债务人经过整顿能够按照和解协议清偿债务。依据有关法律的规定,破产程序终结后,债权人未得到清偿的债权不再清偿;清算组应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记,并将办理情况及时告知人民法院;人民法院在破产企业注销登记后宣布清算组撤销。 【执行程序】 (Procedure for Execution) 调整人民法院与当事人、有关单位和个人在执行活动中以及执行活动所产生的各种关系的行为规范准则。执行程序不仅是人民法院在使用国家强制力量,行使司法执行权,实施法律文书确定的内容的过程中应当遵守的法定程序,也是申请执行的双方当事人、有关单位和个人在申请或者协助执行等活动中必须遵守的法定程序。执行程序是民事诉讼法律规范的组成部分,是民事诉讼的重要内容,它包括执行组织、执行根据、执行的管辖、委托执行、协助执行、执行的申请、执行措施、执行和解、执行担保、执行中止、执行终结、执行回转等内容。 【民事执行】 (Civil Execution) 人民法院依法将已经生效而且具有给付内容的法律文书强制付诸实现的活动。执行不同于履行,履行是当事人自动完成义务的行为,具有自愿性。而执行是人民法院运用国家强制力强制义务人完成义务的活动,它具有强制性。人民法院及执行参与人在执行活动中必须遵循法定的执行程序。民事执行具有十分重要的作用:(1)能够保证生效的、具有给付内容的法律文书的实现,从而保护国家、集体和公民的权益;(2)可以维护法律的尊严,增强人民群众的法制观念;(3)通过涉外民事案件的执行,有利于维护国家主权。在我国,民事执行权由人民法院统一行使,其他任何单位和个人都不得行使民事执行权。 【执行根据】 (Grounds of Execution) 亦称“执行文书”。当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的根据。下列法律文书具有执行效力:(1)人民法院制作的民事判决书、裁定书和调解书;(2)人民法院制作的具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书;(3)仲裁机构制作的裁决书、调解书;(4)公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书;(5)人民法院制作的承认并协助执行外国法院判决、外国仲裁机构裁决的裁定书;(6)行政主管机关制作的依法应由人民法院执行的行政处理决定。上述作为执行根据的法律文书必须已经发生法律效力,并且具有财产给付内容。 【执行对象】 (Target of Execution) 亦称“执行标的”、“执行客体”。执行行为所指向的客体。我国的民事执行的对象,是法律条文所规定的被申请人应给付的一定财产或者应完成的行为,而不能以被申请人的人身作为执行对象。 【自动履行】 (Self-Execution) 有给付内容的民事判决、裁定、调解协议及其他法律文书发生法律效力后,负有义务的一方当事人,按照法律文书的规定,履行其所承担的民事义务,使权利人的权利得以实现。自动履行生效的法律文书,是民事诉讼当事人的诉讼义务。 【申请执行】 (Applying for Execution) 当事人向法院申请执行生效的法律文书。是引起执行程序开始的主要方式,也是民事诉讼当事人的一项诉讼权利。申请执行应当具备的条件是:(1)必须有已经生效的法律文书作为申请执行的根据;(2)作为执行根据的法律文书具有给付内容,包括给付一定的财物或为一定的行为;(3)必须在法定的申请执行的期限内提出申请;(4)对方当事人拒不履行法律文书所确定的义务。执行员接到申请执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期限内履行。如被申请人逾期仍不履行,即予以强制执行。 【申请执行人】 (Applicant of Execution) 执行过程中的当事人之一。民事判决、裁定、调解书和其他法律文书生效后,负有义务的当事人拒不履行法律文书所确定的义务,享有权利的当事人有权向法院申请强制执行。向法院提出强制执行申请的当事人称为申请执行人,对方当事人称为被申请执行人,简称被申请人或被执行人。 【执行组织】 (Executive Organization) 亦称“执行机关”。人民法院负责办理民事案件判决、裁定的执行事项,办理刑事案件判决、裁定中关于财产部分的执行事项的机构。行使审判权的机构是人民法院,行使民事执行权的机构也是人民法院。所以,执行组织就是人民法院内部代表法院负责执行工作的机构,它是法院的组成部分。 【执行庭】 ( Enforcement Division) 人民法院内部设立的专门负责执行任务的组织机构,由执行员、书记员等司法人员组成,具体负责民事判决、裁定及其他法律文书的执行。我国实行执审分离制度,执行庭是人民法院内部与审判组织相平行的一个独立的部门。民事诉讼法规定,基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。 【执行员】 (Executor) 人民法院专门从事执行民事、经济、行政案件的判决、裁定及其他法律文书的司法人员,是法院执行组织的主要成员。 【执行管辖】 (Jurisdiction of Execution) 划分人民法院受理执行案件的职权范围,以确定各级人民法院对具体执行案件的权限和分工。由于作为执行根据的法律文书不同,负责执行的人民法院也不同,一般分为三种情况:(1)发生法律效力的判决书、裁定书和调解书,无论是第一审人民法院作出还是第二审人民法院作出,一概由原来的第一审人民法院负责执行;(2)法律规定由人民法院执行的其他机关制作的法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 【案外人】 (Person Who Not Involved In The Case) 申请人、被申请人以外的第三人,即没有参加执行程序的人。案外人对执行标的提出异议,表现为对执行标的提出实体权利的请求,认为自己对执行标的享有权利,要求人民法院停止对该项标的的执行。 【执行异议】 (Opposition to Execution) 执行过程中,案外人对执行标的主张权利,对执行根据或执行对象提出异议。对执行异议,执行员应当进行审查,认为该异议无理由的,予以驳回;认为该异议有理由的,应当报请本法院院长批准,中止执行程序,由合议庭审查或者审判委员会讨论决定,如发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。 【协助执行】 (Assistance for Execution) 在执行过程中,由于某些特殊情况,执行标的物不在被申请人手里,而由有关单位或个人占有、保管,就需要有关单位或个人协助法院执行。 【执行措施】 (Means of Execution) 执行组织按照法定程序,为实现法律文书所规定的内容而采取的强制手段。主要有以下几种:(1)查询、冻结、划拨被执行人的存款;(2)扣留、提取被执行人的收入;(3)查封、扣押、冻结、拍卖被执行人的财产;(4)搜查被执行人及其住所或者财产隐匿地;(5)强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证;(6)强制被执行人迁出房屋或者退出土地;(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为;(8)强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金;(9)执行被执行人的到期债权;(10)对无形财产及其他特定权益的执行。 【冻结】 (Freeze) 执行措施之一。人民法院向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知书,不准被执行人在一定期限内提取或者转移其将被执行的存款。人民法院依法冻结的款项,任何人不得动用。冻结的期限最长不能超过6个月,有特殊原因需要延长的,人民法院应当在到期前向银行办理继续冻结手续,逾期不办的,视为自动撤销冻结。被冻结的财产,不得重复冻结。 【划拨】 (Allocate) 执行措施之一。金融机构用转账的方法,将被申请人账户上的存款转到申请人账户上。根据判决、裁定、仲裁裁决及其他法律文书的规定,一方当事人应当交付对方当事人一定数额的钱款,在负有义务的当事人拒绝履行义务时,根据当事人的申请,由法院发出协助执行通知书,通知被申请人存款的银行或者信用合作社,将指定数额存款从被申请人账户上划拨到申请人账户上,从而实现申请人的权利要求。划拨可以在冻结的基础上进行,也可直接进行。 【查封】 (Compulsory Sealing) 执行措施之一。执行程序开始后,为了防止被申请人转移、隐匿、或者毁坏可供执行的财产,法院有权将被申请人的财产清点登记,加贴封条,就地封存,不准任何人擅自处理或者移动。主要适用于不动产,对特定的动产(如车辆、船舶等)也可以适用。对被查封的财产,应当妥善予以保管。当事人、负责保管的有关单位或者个人以及人民法院都不得使用该财产。对查封的财产不得重复查封。查封的财产,如果属于易腐烂、变质等不易长期保存的,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。 【扣押】 (Attachment) 执行措施之一。把被申请人的财产运送到某一场所进行扣留,禁止被申请执行人占有、使用和处分的一种保全措施。主要适用于动产。对于被扣押的财产应当妥善保管。当事人、负责保管的有关单位或者个人以及人民法院都不得使用该财产。对于某些财产也可扣押其权利证书而不予直接扣押。 【扣留、提取被执行人的收入】 (Attaching and Collecting the Earning of the Executed) 人民法院通过有关单位对被执行人的收入进行执行的措施。执行上述强制措施,应当注意两点:(1)扣留、提取被执行人的收入,包括正在取得和将要取得的收入,也包括已经取得且存入银行等储蓄机构的收入,但应当以被执行人应履行义务的部分为限,而且应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品;(2)扣留、提取被执行人的收入,人民法院应当作出裁定,并向被执行人所在的单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行的通知书,有关单位接到人民法院的协助执行通知书,必须按照协助执行通知书的要求办理,无故拖延、拒绝或者妨碍执行的,人民法院可以依法对直接责任人员采取强制措施。 【拍卖被执行人的财产】 (Auction of the Property of the Executed) 执行措施之一。人民法院对查封、扣押的财产交付拍卖行拍卖,拍卖行以公开竞争的方法把被执行人的财产卖给出价最高者,拍卖所得价款用来偿付被执行人应当履行的债务。拍卖一般是在查封、扣押的基础上进行,有时也可不经查封、扣押而直接拍卖。人民法院在执行时,能以拍卖方式出售财产的,尽量以拍卖方式出售;如无条件或者拍卖不出去,可采取变卖方式。凡国家禁止买卖的物品,应当交有关单位按国家规定的价格收购,不得公开拍卖或者变卖。人民法院拍卖时,还应当保留被执行人必要的生产工具和其扶养家属的生活必需品。人民法院采取拍卖措施时,应当作出书面裁定,裁定书应当送达被执行人和有关单位。 【变卖被执行人的财产】 (Sealing Off the Property of the Executed) 执行措施之一。人民法院强制出卖被执行人的财产,以所得价款偿还债务。变卖的方式是人民法院将被执行人的财产交给信托机构或者有关单位作价收购或者代为出售,用所得价款来偿付被执行人应当履行的义务。变卖一般是在查封、扣押的基础上进行,有时也不经查封、扣押直接变卖。变卖需要经人民法院院长批准。变卖时,应当保留被执行人必需的生产工具和他个人及其所扶养家属的生活必需品,同时作价也要合理,要注意维护被执行人的合法利益。凡国家禁止自由买卖的物品,应当交有关单位按国家规定的价格收购,不得公开变卖。人民法院采取变卖被执行人财产的措施时,应当作出书面裁定,裁定书应当送达被执行人和有关单位。 【搜查】 (Search) 在执行中,人民法院对不履行法律文书确定的义务并隐匿财产的被执行人,依法对其人身及其住所地或者财产隐匿地进行搜索、查找的执行措施,称为搜查。人民法院采取搜查措施,必须严格依法进行。只有在符合下列几项条件时,才能采取搜查措施:(1)被执行人有隐匿财产的行为;(2)被执行人的隐匿财产的行为发生在法律文书生效以后;(3)必须是被执行人的现有财产,不足以履行法律文书确定的义务。民事执行中的搜查,必须持有人民法院院长签发的搜查令,才可进行。搜查时,人民法院的搜查人员必须向被搜查人出示搜查令,被执行人是公民的,应当通知其本人或者他的成年家属及其基层组织派员到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场,有上级主管部门的,也应当通知主管部门有关人员到场,拒不到场的,不影响搜查。搜查中发现被执行人隐匿、转移财产,应即查封或者扣押。搜查应当制作搜查笔录,由搜查人员、被搜查人及其他在场人签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,应当在笔录中写明。 【执行和解】 (Conciliation of Execution) 在民事执行过程中,双方当事人就执行标的的一部分或者全部,通过自愿协商达成和解协议,以解决双方争议,从而终结执行程序的行为。执行和解是当事人处分自己民事权利的活动,只要符合法律规定即可成立,并可产生结束执行程序的效力。执行过程中双方当事人自愿达成和解协议的,执行人员应当将协议内容记入执行笔录,由双方当事人签名或者盖章,执行程序便告结束。但一方当事人不履行和解协议的,人民法院应当根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。当事人不提出申请或者和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行;和解协议已履行一部分的,应当扣除已履行的部分。 【执行回转】 (Recovery of Execution) 人民法院在执行结束后,将被申请人的财产和权利采取措施恢复到执行开始前的状况的行为。是在执行完毕后发现案件处理错误,执行根据被撤销而采取的一种补救措施。发生执行回转的情形,主要有以下几种:(1),人民法院制作的先予执行裁定,执行完毕后,被本院的生效判决或上级人民法院的终审判决所撤销,因先予执行而取得财产的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人;(2)人民法院制作的判决,裁定或者调解书已经执行完毕,由于发现原判决、裁定或调解书有错误,依照审判监督程序进行再审后,被本院或者上级法院依法撤销原判决或者裁定终结诉讼的,一方当事人因原生效法律文书的执行而取得的财产应执行回转;(3)其他机关制作的法律文书,依法由法院执行完毕后,又被制作机关撤销的,也应执行回转。 【委托执行】 (Execution by Mandate) 被申请人或者被执行人的财产不在执行法院管辖区内的,法院委托被申请人或者被执行财产所在地法院的执行组织代为执行助。委托执行,必须发出委托执行的函件,说明执行事项的具体内容,并附送作为执行根据的法律文书。受委托的法院在收到委托执行的函件后,应当进行审查,具备条件的,应当在15日内开始依法执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托法院。在审查和执行中,如果遇到无法执行或者发现据以执行的法律文书确有重大错误时,应把遇到的情况或者问题在30日内函告委托人民法院。受委托法院收到委托函件15日内不执行的,委托法院可以请求委托法院的上级法院指令受委托法院执行。 【执行中止】 (Discontinuation of Execution) 在执行程序开始后,由于出现某些特殊情况而暂时停止执行程序的进行,待这些原因消失后,再恢复执行程序。应当执行中止的情形有:(1)申请人表示可以延期执行的;(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。 【执行终结】 (Termination of Execution) 在执行过程中,因为出现某种法定原因,执行程序无法进行或无须进行,裁定永远停止执行。下列情形之一,可以裁定终结执行:(1)申请人撤销申请的;(2)据以执行的法律文书被撤销的;(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。执行终结的裁定,一经送达,便具有法律效力,当事人不得上诉。 【执行担保】 (Execution Suretyship) 在执行过程中,被执行人暂时确有困难,缺乏偿付能力,向人民法院以担保的方式保证其能履行生效法律文书规定的义务,并经申请执行人同意,而暂缓执行的一种措施。通常可以作为担保的是被执行人的履行义务以外的财产或者担保人的财产。以前者财产担保的,被执行人应当提交担保书;由第三人担保的,应当提交担保书作为担保的文书凭证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力,执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。 【执行承担】 (the Party that Succeeds to the Executed’s Rights and Obligations Shall Fulfil the Executed’s Obligations) 在执行过程中,由于出现某种特殊情况,被执行人的义务由其他公民、法人或其他组织履行。我国民事诉讼法第213条规定:“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。执行承担有以下几种情况:(1)作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的;(2)作为被执行人的法人或者其他组织终止的;(3)其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产;(4)在执行中,作为被执行人的法人或者其他组织变更名称的,人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。 【直接执行】 (Direct Execution) 执行法院对被执行人的财产,直接实施强制力,以满足申请执行人实体权利请求的执行方法。例如,对被执行人的动产、不动产或者其他财产权采取查封、扣押、变卖、拍卖等执行措施,以满足权利人的权利请求,或者强制解除被执行人对不动产的占有,如强制迁出房屋、退出土地,以恢复权利人对该财产权的占有,满足其物之交付请求权,等等,均采用直接执行的方法,完成执行程序。 【代替执行】 (Substitution Performance) 执行机构或执行员在债务人拒不履行法律文书指定的行为时,委托有关单位或第三者代替债务人履行,履行债务所支出的费用向债务人收取的执行方法。债务人的给付义务具有可代替性的,利用代替执行能简便迅速地实现债权人的权利。我国民事诉讼法第231条规定,对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。 【执行完毕】 (Completion of Execution) 法院执行组织按照执行程序,全面实现了生效法律文书的内容,结束执行程序。它与执行终结一样都是结束执行程序的合法方式,但其与执行终结存在着区别,表现在:(1)执行完毕是结束执行程序的通常方式;而执行终结是在具备法定情形时结束执行程序的特殊方式。(2)执行完毕使法律文书的内容得以实现,义务人的义务得以履行,权利人的权利得以满足;而执行终结并未实现生效法律文书的内容,只是由于某种特殊情况使法律文书内容的实现成为不必要或者不可能。(3)执行完毕因其是结束执行的通常方式,并不需要法院履行特别的程序;而执行终结本身的特殊性,要求法院必须依法作出裁定方可。 【法域】 (Law District) 适用独特法律制度的特定范围。法域具有独特的法律制度,独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。法域表现为一定的空间范围。法域必然是按照各自独特的法律,在一个主权国家内,以空间要素为基础划定的。法域并非主权国家,这是法域区别于国家的关键所在。主权是国家的基本属性,而法域只能是主权国家内的一个区域。法域具有相对独立性。国家内各法域的法律制度应该是平等的,各自拥有独立的立法系统和独立的司法制度,不存在一种法律制度凌驾于另一种法律制度之上的情形。法域内施行的独特的法律制度的范围受到中央立法的限定,法域内的法律制度与中央立法发生抵触时无效,各法域间法律冲突的解决在一定程度上受制于中央立法。 【区际司法协助】 (Interregional Judicial Assistance) 同一主权国家领域内具有独立法律制度的不同地区即不同法域或特定地区的司法机关之间在司法领域内就各类司法事务相互提供便利相互合作的司法互助行为,如代为送达诉讼和诉讼外文书,代为调查取证,代为传询当事人和证人以及承认和执行本地区外已经发生法律效力的法院判决和仲裁机构的裁决。 【区际司法协助的主体】 (Subjects of the Interregional Judicial Assistance) 区际司法协助的主体是同一国家内部不同的各个法域。区际法律冲突是产生区际司法协助的前提。区际司法协助属于一个国家的内政,不能超越国家主权,这是区际司法协助不同于国际司法协助的最本质的特征。各法域之间在进行司法协助时,必须遵循一定的原则,按照法定的或协定的途径进行。 【区际司法协助的根据】 (Basis of the Interregional Judicial Assistance) 区际司法协助的法律依据一般包括以下几种情形:第一,颁布的法律中有关涉外民事诉讼程序的特别规定。但是,这种法律作为不同法域共同遵守的规范是不具备的。它的效力只能在其他法域接受规定的前提下才具有合法性;第二,国际条约的规定;再次,不同的法域之间通过协议,解决司法协助问题。这种方式应当是解决区际司法协助最主要的途径和依据。 【区际司法协助的原则】 (Principles of the Interregional Judicial Assistance) 在区际司法协助过程中,必须遵守一定的原则以协调不同法域之间的法律冲突。具体而言,主要包括下列原则:(1)平等互利原则。平等互利原则要求各法域在一定条件下承认其他法域的法律在本法域内具有域外效力,要求各法域给予其他法域自然人、法人以平等的法律地位,在平等的基础上进行民商事交往,平等保护民商事法律关系当事人的合法权益。(2)促进和保障正常的区际民商事交往原则。在确定区际法律冲突的解决步骤、解决方式和进行有关解决区际法律冲突的立法时,既要考虑立法的公平性和稳定性,同时也要考虑法律规定的实践效率并有助于各法域司法机关迅速解决当事人之间的民商事争议。妥善解决各法域间民商事管辖权冲突和司法协助问题,将有助于促进和保障正常的区际民商事交往。 【区际司法协助的法律适用】 (Application of Law of the Interregional Judicial Assistance) 区际司法协助的法律适用,一般遵循以下规则:有关人的身份、能力以及自然人的失踪宣告和死亡宣告,适用住所地法或者居住地法。合同适用当事人合意选择的法律,当事人未选择法律的,适用与合同有最密切联系地的法律。结婚以及婚姻效力适用婚姻缔结地法。离婚适用受理案件的法院所在地法。不动产法定继承适用不动产所在地法,动产继承适用被继承人死亡时的住所的或居所地法。物权关系适用物之所在地法,动产与不动产的区分适用物之所在地法。侵权适用侵权行为地法。 【区际司法协助的管辖权】 (Jurisdiction of the Interregional Judicial Assistance) 各法域拥有独立的司法制度意味着各法域的法院完全依据其诉讼法对民商事案件行使管辖权。司法管辖权的冲突可能是由于不同法域的法院对同一案件作出了不同的定性,从而适用了不同的管辖规则所造成的,但更多的是由于不同法域的管辖规则就同一性质的案件确定了不同的管辖标准或者确定了多个管辖标准所造成的。解决区际民事司法协助的管辖权冲突问题,需要遵循以下几个原则:(1)避免专属管辖冲突原则。避免专属管辖冲突只有通过立法途径才能达到。(2)最大限度承认他法域平行管辖权原则。在不能统一各法域管辖规则的今天,最大限度的承认他法域平行管辖,无疑有利于协调管辖权的冲突。(3)协议管辖原则。协议管辖的标志是当事人的合意。(4)不方便法院原则。从各国实践来看,不方便法院原则很适合运用于协调主权国家内部的管辖权冲突。 【区际司法协助的公共秩序保留】 (Reserve of Public Order of the Interregional Judicial Assistance) 公共秩序保留作为保护一国根本利益的“安全阀”,在国际私法中几乎是一项绝对的制度,但在区际私法中的作用却因某些因素的影响而受到限制。当今世界著名学者对区际间的公共秩序保留存在以下几种观点:(1)拒绝适用论。认为在各法域之上存在共同的主权、共同的宪法,甚至存在共同的中央立法的情况下,再设置公共秩序保留制度是没有意义的。(2)完全适用论。否认区际私法的特殊性,认为公共秩序保留应完全适用于区际法律冲突的解决。(3)有限适用论。主张各复合法域国家的情况是不同的,复合法域国家内各法域的情况也多有差异,因此,公共秩序保留是否可以适用于区际法律冲突,以及在多大范围内适用,应视具体情况而定。 【中国区际司法协助的原则】 (Principles of the Interregional Judicial Assistance of China) 中国区际民事司法协助之间应当遵循一定的原则,主要包括以下几个原则:(1)一个国家的主权原则。公共秩序保留也应当象在区际冲突中那样受到一定的限制,各法域应当以有利于维护国家统一为根本原则。(2)尊重两种不同的制度的格局的原则。要尊重特别行政区的社会制度不同于内地的社会制度的现实,尊重基本法一国两制的规定。(3)平等互利的双赢原则。各不同法域为保证实现本法域的司法权,在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时,要遵守平等互利的双赢原则。(4)公平与效益兼顾原则。既要考虑本法域法律的公平性,又要考虑法律的效益。(5)参照相关国际公约与国际惯例的原则。由于司法协助领域还存在一些空白,所以必须参照有关国际公约与国际惯例执行。 【内地与澳门特别行政区之间的司法协助】 (Judicial Assistance Between Inland and Macao) 在一个中国的复合法域的主权领土内,澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度。《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条的规定,经最高人民法院与澳门代表协商,就内地与澳门相互间委托送达司法文书和调取证据所作出的双向安排。内地由最高人民法院于2001年8月27日颁布,自2001年9月15日开始施行。全文共分四个部分25条,其中涉及适用范围、司法协助机构、司法协助委托文书、司法协助一般程序等规定共有8条。 【内地与香港特别行政区之间的司法协助】 (Judicial Assistance Between Inland and Hong Kong) 在一个中国的复合法域的主权领土内,香港或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条对我国内地与香港特区之间的区际司法协助有专门的规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。” 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》是根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定,经最高人民法院与香港代表协商,就内地与香港相互间委托送达民商事司法文书所作出的双向安排。内地由最高人民法院于1998年12月30日颁布,自1999年3月30日开始施行。全文共有10项,涉及的内容主要包括可以委托送达的民商事司法文书、经由的送达机构、委托书的形式和内容、送达程序和其他规定等。 【内地与台湾地区之间的司法协助】 (Judicial Assistance Between Inland and Taiwan) 在一个中国的复合法域的主权领土内,台湾或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度。1992年我国台湾地区公布和施行的“台湾地区与大陆地区的人民关系条例”规定,“在大陆地区作成民事确定裁判、民事仲裁判断”可在台湾“申请法院裁定认可”,经台湾“法院裁定认可之判决或判断以给付为内容者得为执行名义“。1998年1月15日我国最高人民法院通过一项重要的司法解释《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,对承认和执行台湾法院的民事判决也作出了规定,并从1998年5月11日起施行。从法律上说,海峡两岸相互承认和执行对方的民商事判决或仲裁裁决已经没有什么障碍。 【国际(涉外)民事诉讼程序】(International Civil Procedure) 一国法院审理国际民事案件和当事人及其他诉讼参与人进行此种诉讼行为时所应遵循的程序,包括一国法院审理国际民事案件专用的程序和审理国际、国内案件共用的程序。国际民事诉讼程序的基本原则包括主权原则、国民待遇原则、国际条约优先原则、便利当事人诉讼和便利法院司法原则。最密切联系原则应当是国际民事诉讼程序法律适用的主要原则。 【涉外民事诉讼】 (Civil Action Concerning Foreign Interests) 人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,审理具有涉外因素的民事案件的活动以及由此产生的诉讼法律关系的总和。这里具有涉外因素的民事案件,也可以称为涉外案件。凡是在法律关系的主体方面,客体方面,内容方面之一具有涉外因素的民事案件,就是涉外民事案件。人民法院审理涉外民事案件,在实体法方面,根据国际私法中的法律适用原则,既有可能适用中国法律,也有可能适用外国法律;但在程序法方面,根据国际上公认的原则,只能适用法院地法,也就是我国的民事诉讼法。 【涉外民事诉讼原则】 (Principls of Civil Action Concerning Foreign Interests) 对涉外民事诉讼具有指导意义的必须遵循的原则。它是根据我国民事诉讼法的基本原则和对外政策的基本精神,参考国际惯例,国家之间的司法协助及互惠关系,结合涉外民事诉讼的某些特殊情况制定的。我国民事诉讼法第5条以及第四编第二十四章对涉外民事诉讼程序的一般原则做了规定。一般原则包括:适用我国民事诉讼法原则;诉讼权利同等原则;对等原则;适用有关国际条约原则;司法豁免原则;使用我国通用的语言文字原则;委托中国律师的原则。主权原则是涉外民事诉讼程序的根本原则,是一般原则的核心。 【涉外民事诉讼程序】(Procedure of Civil Action Concerning Foreign Interests) 一国司法机关受理、审判和执行具有涉外因素的民事案件所适用的程序。涉外民事诉讼程序不是与民事审判程序和执行程序一样的完全独立的程序。严格的说,它的全称是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定与通常诉讼程序规定以及某些国际条约的规定,共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。人民法院在审理涉外民事案件时,首先适用涉外民事诉讼程序的特别规定;没有特别规定的,适用民事诉讼法其他各编中的有关规定。 【涉外民事诉讼管辖】(Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国人民法院有权受理涉外民事案件的范围以及我国人民法院内部受理第一审涉外民事案件的分工和权限。在确定涉外民事案件的管辖权时,应当综合考虑我国民事诉讼法第二章管辖的各项具体规定、第二十五章规定的涉外管辖以及国际条约三方面的规定。我国民事诉讼法第243—246条分别对涉外民事案件的地域管辖、协议管辖、推定管辖、专属管辖作了规定。 【国际民事诉讼管辖权】 (International Civil Procedural Jurisdiction) 一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。国际民事诉讼管辖权的法律根据是国际条约和国内立法。国际民事诉讼管辖权是一种司法管辖权,具有强制性。属于程序法规范,主要解决内国法院是否有权审判某一涉外民事案件。正确解决国际民事诉讼管辖权,关系到维护国家的主权,是进行国际民事诉讼程序的前提,不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动,也有利于判决的域外承认与执行,推进民商事领域的国际司法合作与协助。 【涉外民事诉讼的专属管辖】 (Exclusive Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 根据国际条约和国内法的规定,对某些具有特别性质的涉外民事案件强制性规定只能由特定国家的内国法院行使独占排他的管辖,而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民事案件具有管辖权。凡属专属管辖的案件,只能由法律规定的人民法院管辖,其他法院无权管辖,既不能适用一般地域管辖和特殊地域管辖的规定,也不允许当事人以协议的方式变更管辖法院。《民事诉讼法》第246条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同提起的诉讼,由中华人民共和国法院管辖。”这一条是涉外管辖中对专属管辖的特别规定。 【涉外民事诉讼的平行管辖】 (Concurrent Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时,并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中,内国只是一般的规定行使国际民事管辖权的连结因素,而且连结因素往往有两个以上,其中既有在内国的,也有在外国的,可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。平行管辖多适用于连结因素复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件中。 【涉外民事诉讼的排除管辖】 (Exclusive Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 根据国际条约和国内法的规定,有关内国法院得拒绝行使对某些涉外民事案件的管辖。一般而言,在那些跟内国法院无关的案件和跟内国国家的领土或公民或其实体法不存在任何属地联系或属人联系的案件,以及如进行管辖,将对法院及诉讼当事人都带来不便的案件,都可排除内国法院的管辖。 【涉外民事诉讼的强制管辖】 (Compulsory Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 根据法律的规定,对某些涉外民事案件硬性规定只能由某些或某个法院具有排他的管辖。强制管辖包括一国的专属管辖,也包括由内国诉讼法确定的级别管辖。 【涉外民事诉讼的地域管辖】 (District Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 采用一些与地域有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权,如以当事人的住所、居所、营业所、被告财产所在地、诉讼原因发生地、诉讼标的物所在地等在本国境内为行使管辖的依据。属地管辖原则(地域管辖原则)是主权国家所享有的属地优越权在国际民事案件管辖权方面的体现。 【涉外民事诉讼的推定管辖】 (Constructive Jurisdiction of Civil Action Concerning Foreign Interests) 涉外民事诉讼的被告对我国法院的管辖权不提出异议,并应诉答辩的,视为承认我国法院为有管辖权。我国民事诉讼法第245条对此作了明确规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”这一规定,对于扩大我国法院的涉外民事案件管辖权具有极大作用。“不提出异议”和“应诉答辩”是推定管辖的两个条件。人民法院根据推定管辖而取得了对涉外民事案件的管辖权后,被告不得以该人民法院无管辖权为由主张审判无效,其他任何国家也应尊重当事人意愿,尊重我国人民法院的管辖权。 【涉外民事诉讼的协议管辖】 (Agreement on Election of Forum of Civil Action Concerning Foreign Interests) 双方当事人在争议发生之前或之后,用协议的方式来确定他们之间的争议由哪一个国家的法院来管辖。协议管辖可以分为明示协议管辖和默示协议管辖。前者是指当事人通过协议明确规定,他们之间如果发生纠纷,应由某个国家的法院来管辖。我国民事诉讼法第244条对此做了规定。默示协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的协议,也没有达成口头协议,只是当一方当事人在某一国家法院提起诉讼时,另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议,或者是应诉,或者在该国法院提起反诉,均表示当事人已经默示同意受该国法院的管辖。我国民事诉讼法第245条对此也做了规定。 【涉外民事诉讼的起诉和受理】 (Sue and Acceptance of Civil Action Concerning Foreign Interests) 涉外民商事法律关系中的当事人,因自己的权益受到侵犯或发生争议,请求法院予以裁决或法律保护的行为。根据我国民事诉讼法的规定,起诉必须符合四个法律条件,即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于法院的受理范围和受诉法院管辖。法院收到起诉状或口头起诉以后,经过审查,若认为符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人。 【涉外民事诉讼的裁决】 (Verdicts of Civil Action Concerning Foreign Interests) 法院在受理涉外民事诉讼案件后,应当在开庭之前一定日期通知当事人以及其它诉讼参与人。开庭审理分为公开审理和不公开审理两种形式。除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件以外,一般应当公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。经过法庭调查、法庭辩论阶段,合议庭依法作出评议和裁决。 【涉外民事纠纷协商的原则】 (Principles of Negotiation of Civil Action Concerning Foreign Interests) 涉外民事纠纷的协商一般应当遵循下列原则:(1)当事人应当具有相应的权利能力和行为能力。一般情况下,只有在合同领域内当事人才可能通过协商方式解决他们之间的纠纷,其他领域的许多争议是不允许当事人采用协商的方式解决的。(2)协议应该是当事人的真实意思表示。当事人通过协商达成的协议,是建立在自愿基础上的,从协商开始到协议形成,自始至终自愿。(3)协议的内容应当合法。当事人通过协商达成的协议内容不得违反我国法律强制性规定和社会公共利益,不得损害国家、集体和第三人的合法权益。(4)协商应当符合法律规定的形式要件。 【涉外民事纠纷的调解】 (Conciliation of Civil Action Concerning Foreign Interests) 在涉外民事纠纷发生时,发生纠纷的双方当事人在第三者的主持下进行协商,通过第三者的居中调和,自愿达成和解协议,从而解决争议的一种方式。调解的种类因调解者身份和地位的不同,可以分为民间调解、仲裁调解、联合调解和法院调解四种。法院调解应当遵循自愿和合法的原则,违反自愿原则进行的调解无效。 【涉外民事诉讼中的送达】 (Service of Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国民事诉讼法第247条对在我国领域内没有住所的当事人,规定了特殊的送达方式,这就是涉外民事诉讼的送达。这种特殊送达方式是针对在我国领域内没有住所的当事人专门规定的,如果当事人在我国领域内有住所,即使是外国人,也仍按照民事诉讼法规定的一般送达方式送达。反过来,即使当事人是中国国籍,只要在我国领域内没有住所,也要采用涉外民事诉讼的特殊方式送达。涉外民事诉讼中的送达方式主要有以下几种:依照条约规定的方式送达;通过外交途径送达;委托我国驻外使领馆代为送达;向受送达人的代理人送达;向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构、业务代办人送达;邮寄送达;公告送达。 【依国际条约规定的方式送达】 (Service According to the International Treaty) 受送达人所在国与我国有缔结或者共同参加的国际条约的,可以依照该国际条约规定的方式送达。但是,与我国没有条约关系的国家不得采用这一送达方式。这种送达方式由于以双方缔结或共同参加的国际条约为基础,因而双方可以直接采用条约中规定的方式送达,在手续上往往比较直接简单,对双方都比较方便,处理案件也比较及时,是我国人民法院向域外送达诉讼文书时的首选方式。我国人民法院可以根据条约的规定直接委托受送达人所在国的法院或其他官方机构代为送达诉讼文书。我国民事诉讼法第247条第一项规定了此种送达方式。 【通过外交途径送达】 (Service by Diplomatic Channels) 国际间公认的最正规的送达方式。我国与外国没有条约关系的,应按照互惠原则,通过外交途径送达诉讼文书。具体途径是:需要送达的诉讼文书,经我国省、自治区、直辖市高级人民法院审查后,送交我国外交机关,然后由我国外交部领事司送交受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转交该外国的外交机关,按照其本国法律规定的方式送给受送达人。这种送达方式的具体操作手续繁复,费时较长,在诉讼实践中,为了节省时间和手续,实际上用的较少。我国民事诉讼法第247条第二项规定了此种送达方式。 【委托我国驻外使领馆代为送达】 (Service Via Embassy of China) 我国驻外使领馆可以接受我国司法机关的委托,向所在国的中国籍当事人送达诉讼文书。这种送达方式仅限于向在我国领域内没有住所的中国籍受送达人送达。这种方式属于国际惯例,也是1963年《维也纳领事关系公约》所确认的送达方式,我国已于1979年加入了这一公约。我国民事诉讼法第247条第三项规定了此种送达方式。 【向受送达人委托的人送达】 (Service By Authorized Addressee) 通常用于受送达人所在国与我国没有外交关系的情况下。受送达人委托的有权代理其接受送达的诉讼代理人,是以个人身份接受我国人民法院送达的诉讼文书,因而这种方式不仅方便有效,而且可以避免某些国际争端的发生,这是我国审判实践中长期运用的一种送达方式。人民法院向受送达人委托的有权代表其接受送达的诉讼代理人送达,视为向受送达人送达。这里的代理人既包括受送达人委托的诉讼代理人,也包括其专门委托收受诉讼文书的代理人。对诉讼代理人,人民法院应严格审查其代理权限,若其代理权限内明确规定无权代收诉讼文书,则人民法院不得向其送达。我国民事诉讼法第247条第四项规定了此种送达方式。 【向受送达人设在我国的代表机构、分支机构、业务代办人送达】 (Service by the Representative Agency、Branch Office、Business Factor Set up in China) 在涉外民事诉讼中,受送达人是外国企业和组织,并在我国领域内设有代理机构,或者虽没有代理机构,但委托了接受送达的分支机构、业务代办人,可以适用这类送达方式。我国人民法院向受送达人在我国境内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达,视为向受送达人送达,但送达日期应当以代表机构或分支机构、业务代办人转交受送达人的日期为准。我国民事诉讼法第247条第五项规定了此种送达方式。 【涉外民事诉讼中的邮寄送达】 (Service by Post IN Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国人民法院通过邮局将司法文书送达给在我国领域外的受送达人。邮寄送达方式所需要的条件是受送达人所在国必须是允许他国以邮寄方式送达的,法院的邮寄送达方为有效,否则无效。我国民事诉讼法第247条第6款规定:“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满6个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。” 【涉外民事诉讼中的公告送达】 (Service by Public Notice IN Civil Action Concerning Foreign Interests) 在当事人住所和居住不明,且不能以上述六种方式送达时所采用的一种特殊的送达方式。公告送达是由人民法院把需要送达的法律文书的内容刊登在向国外发行的报纸上或者在适宜的场所进行公告,从而告知受送达人,达到向当事人送达的目的。我国民事诉讼法第247条规定,公告期为6个月,满6个月即视为送达。 【涉外民事诉讼的诉讼时效】 (Limitation of Action of Civil Action Concerning Foreign Interests) 诉讼时效是民事权利人请求法院依照审判和强制执行程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。设立诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利,以免民事法律关系长久无限制的处于不确定状态。凡属程序法方面的问题,都必须按照法院所在地的程序法的有关规定办理。对于诉讼时效的法律适用问题,各国的实践表现的比较统一,一般都规定适用诉讼请求的准据法。我国《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第195条规定:“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。” 【涉外民事诉讼的期间】 (Period of Civil Action Concerning Foreign Interests) 涉外民事诉讼的当事人往往在我国境内没有住所,送达诉讼文书、办理委托手续、出庭参加诉讼都需要较长的时间,只有给予充足的时间,才便于当事人作充分的准备参加诉讼。民事诉讼法为此对涉外民事诉讼的期间作了特殊规定,目的是保障当事人充分的行使诉讼权利、保证诉讼的顺利进行。这也是世界各国民事诉讼立法的通例。涉外民事诉讼期间的特别规定与一般规定相比,有两个特点:(1)法定期间比较长;(2)一方当事人有特殊情况需要延期的,还可以申请延长法定期间,是否准许,由人民法院决定。 【涉外民事诉讼的被告答辩期】 (Period of Plea of Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国民事诉讼法第248条规定:“被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。”与国内答辩期间相比,被告提出答辩状的期限延长为30日,并且还可以申请延长。 【涉外民事诉讼中的当事人上诉和上诉答辩期】 (Appeal and Period of Plea of Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国民事诉讼法第249条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。”与国内当事人提出上诉及答辩的期间相比,居住在我国领域外当事人不论是判决还是裁定,上诉期均统一延长为30日,答辩期也延长为30日,并可申请延长。 【涉外民事诉讼的审理期限】 (Time Limit of Trials of Civil Action Concerning Foreign Interests) 我国民事诉讼法第250条规定:“人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第135条、第159条规定的限制。”由于审理涉外民事案件常常发生与外国的联系,周期较长,为保证案件的正确处理,有必要适当放宽对涉外案件审理期间的限制。当然,人民法院应当尽可能迅速结案,这样才符合民事诉讼立法宗旨。 【涉外财产保全】 (Preservation of Properties of Civil Action Concerning Foreign Interests Litigation) 人民法院对于可能因涉外民事纠纷一方当事人的行为或者其他原因,使法院将来作出的裁判或者仲裁机构作出的裁决难以执行或无法执行时,根据对方当事人的申请,责令被申请人提供担保或采取扣押财产措施的一种制度。涉外财产保全只能由当事人提出申请,人民法院批准后执行,人民法院不能依职权主动进行财产保全。人民法院裁定财产保全后,一般应责令被申请人提供担保。决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人负担。涉外财产保全有诉讼中的财产保全和诉前财产保全两种。我国民事诉讼法第251条规定:“当事人依照本法第92条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。” 【涉外民事诉讼中财产保全的监督】 (Supervision of Attachment of Civil Action Concerning Foreign Interests) 在涉外民事诉讼中,人民法院决定采取财产保全措施,对被申请人的财产进行查封、扣押等以后,为防止财产被转移或损坏,可以决定对保全财产进行监督,并通知有关单位负责监督,如由港务部门监管扣押的船舶。有关单位接到人民法院的通知后,应认真履行监督义务,未接到人民法院解除保全的命令,不准任何人动用或转移保全财产。有关单位在实施监督的过程中,需要支出的必要费用,如工人工资等,应由被申请人负担。但是,如果申请有错误,因监督而支出的费用应由申请人自己负担。 【涉外民事诉讼申请财产保全不当的赔偿】 (Compensation for Wrong Attachment of Civil Action Concerning Foreign Interests) 申请人申请财产保全,是为了使自己的合法权益获得保障,人民法院接受申请决定采取保全措施,也正是为了保障当事人的合法权益。申请人的申请是否正确,案件审理结束后,才能在法律上得出结论。如果申请人申请错误,则会给被申请人造成损失。为了全面保护当事人的正当权益,我国民事诉讼法第254条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这一规定是十分必要的,是涉外财产保全制度的一个重要组成部分。 【涉外民事诉讼财产保全的解除】 (Removal of Attachment of Civil Action Concerning Foreign Interests) 保全被申请人的财产,是在特殊情况下采取的一种紧急措施,是一种临时性的强制手段。受诉人民法院根据案件的具体情况,认为保全的原因已经消失,或者被申请人胜诉,或者保全的目的已经达到,或者被申请人提供担保的,均应当解除财产保全。此外,人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人在30日内不起诉的,也应解除保全。解除保全时,必须依法发布解除保全的命令,并由人民法院的执行员执行。在人民法院未发布解除保全的命令前,任何单位和个人均无权转移、侵占、使用、毁损被保全的财产。 【涉外民事诉讼中的国家及其财产豁免权】(State Immunity and Exemption of Civil Action Concerning Foreign Interests) 一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。国家及其财产享受豁免权是国际公法,也是国际民事诉讼法上的一项重要原则。根据国际社会的立法与司法实践以及各国学者的普遍理解,国家及其财产豁免权的内容一般包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。由于国家参加民商事活动的情况越来越多,我国的理论与实践虽尚未放弃绝对豁免原则,但也主张应在坚持国家主权原则的前提下,在有关国家之间通过条约、协议或合同,自愿放弃国家及其财产的豁免权。 【司法管辖豁免】 (Immunity of Judicial Jurisdiction) 未经一国明确同意,任何其他国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家的财产为诉讼标的的案件。不过,与此相反,根据国际社会的一般做法,一国法院却可以受理外国国家作为原告提起的民事诉讼,且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案件直接有关的反诉。 【诉讼程序豁免】 (Immunity of Procedure) 未经一国同意,不得强迫其出庭作证或者提供证据,不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。 【强制执行豁免】 (Immunity of Execution) 非经该外国国家明确同意,受诉法院不得依据有关判决对该外国国家财产实行强制执行。 【平行诉讼】 (Parallel Proceedings) 相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。有些国家称之为诉讼竞合或双重起诉。它有两种具体表现:(1)一方当事人作为原告在两个以上国家的法院提起诉讼;(2)一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼,而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提起诉讼。在我国立法和司法实践中,如果两国法院对同一案件都有管辖权,则允许两国法院各自行使根据本国法律或者共同参加的国际条约而产生的司法管辖权。人民法院可以受理另一方当事人的起诉,而不问一方当事人是否已在他国法院起诉,或者他国法院是否已经接受起诉并正在进行审理。 【不方便法院理论】(Forum non Convenience Doctrine) 在国际民事诉讼活动中,由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼,他就可能选择对其有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权,但如果审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处,从而无法保障司法的公正,不能使争议得到迅速而有效的解决。此时,如果存在对诉讼同样有管辖权的可替代法院,则原法院可以自身属不方便法院作为根据,依据职权或根据被告请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。这就是国际民事诉讼中的不方便法院理论。其宗旨是为了防止挑选法院及其他对法院选择程序的滥用,并避免由原告选择一个不方便法院而导致被告及司法公正的实现陷入困境,使得司法任务简单化,便于国际民事争议及时有效地解决。 【外交豁免】 (Diplomatic Immunity) 按照国际法或有关协议,在国家间互惠的基础上,为使一国外交代表在驻在国能够有效的执行任务,而由驻在国给予的特别权利和优待。对于外交豁免的根据,《维也纳外交关系公约》主要采用职务需要说,但同时又结合考虑了代表性质说,并且把外交代表的权利概括为特权和豁免。就目前而言,我国缔结或者参加的有关外交豁免的国际公约主要就是指《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约中的有关规定。我国有关法律则包括1986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和1990年颁布的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。 【国际组织豁免】(International Organization Immunity) 这里所讲的国际组织是在国际范围内从事活动的由若干国家或政府通过条约设立并取得国际法人资格的团体。其中首推联合国专门机构这类政府间组织。联合国大会第一届会议批准的《联合国特权及豁免公约》规定,这些组织的资产或财产,无论位于何地,也无论处于谁的控制下,都享有绝对豁免。当然,它可以放弃这种特权和豁免。联合国组织享有在各会员国境内为进行其职务和达成其宗旨所必需的法律能力,并享有所必需的特权和豁免,而联合国各专门机构属政府间组织,根据1947年《关于联合国专门机构的特权与豁免公约》或组成有关专门机构的公约,同样享有上述豁免权。 【域外调查取证】 (Taking Evidence Abroad) 一国司法机关请求外国主管机关代为收集,提取在该国境内的与案件有关的证据。由于各国法律的差异,关于调查取证的范围,有关国际条约和双边司法协助条约或协定通常都不作明确规定。我国和外国缔结的双边司法协助条约或协定一般规定,域外调查取证的范围包括:询问当事人、证人和鉴定人;进行鉴定和司法勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。1997年7月3日第八届全国人大常委会第二十六次会议决定我国加入1970年海牙国际私法会议通过的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。决定指定我国司法部为负责接受另一缔约国司法机关的协助取证请求书并将其转交执行该请求的主管机关的“中央机关”。 【司法协助】 (Judicial Assistance) 一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。在我国跟外国缔结的司法协助协定或条约中,一般都对送达文书,调查取证以及外国法院民事判决的承认与执行这三项主要内容加以规定。此外,出于实际需要还往往包括如下内容:外国人在民事诉讼中的法律地位;交流法律情报资料;免除文书认证和文书证明效力;户籍文件的送达;外国仲裁裁决的承认与执行。 【司法协助的依据】 (Basis of Judicial Assistance) 根据国际社会的一般看法,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。我国民事诉讼法第262条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国家条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书,调查取证以及进行其他诉讼行为。”因而,当我国跟有关外国存在有关条约时,应该根据条约的规定相互提供司法协助。根据我国民事诉讼法的上述规定,在我国跟外国没有缔结或参加有关司法协助的条约时,也可以按照互惠原则,相互提供司法协助。我国民事诉讼法第263条进一步规定,如果没有条约关系,请求和提供司法协助,应当通过外交途径进行。 【司法协助的原则】 (Principles of Judicial Assistance) 根据我国参加或缔结的国际条约或约定,以及我国法律规定,我国法院或其他机构对外进行司法协助应遵循的原则主要有以下四项:(1)国民待遇原则。国民待遇原则的实行,使外国国民在我国享有与我国公民同样的司法保护,也可以使我国公民在外国享有与外国国民同样的司法保护。(2)适用本国法原则。在司法协助过程中,被请求提供司法协助的法院和其他有关机关进行司法协助,适用其本国法律规定,但在提供民事司法协助中也可以根据对方的请求而适用请求方国家的法律,但适用外国法律应当以不违背本国法律的基本原则为限。(3)允许拒绝原则。我国法院或其他有关机关为维护国家的主权、安全和公共秩序,有权拒绝向外国法院及有关机关提供司法协助。(4)保护证人、被害人和鉴定人原则。我国法院或其他有关机关对请求外国有关机关通知来华作证的证人、鉴定人以及被害人,无论其是哪国人,都不得以进入我国领域之前所犯的罪行,或因其在我国的作证、鉴定而追究其刑事责任,不得对他们实施逮捕、拘禁或其他限制他们的自由的措施,并应按照我国法律的规定给予保护。 【一般司法协助】 (General Judicial Assistance) 根据我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院互相请求,代为送达文书、调查取证等诉讼行为。根据我国民事诉讼法的规定,一般司法协助的法院所在国之间必须有缔结或共同参加的国际条约,或者事实上存在互惠关系,这是一般司法协助的根据。外国法院请求协助的事项不得有损于我国的主权、安全或者社会公共利益,否则人民法院不予执行、不予协助。请求和提供司法协助应当按照我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行,如果两国之间没有条约关系的,通过外交途径进行。外国法院请求人民法院提供司法协助的请求及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。 【特殊司法协助】 (Special Judicial Assistance) 不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,相互接受对方法院的委托,承认并且执行对方法院的判决、裁定和仲裁机关的裁决。特殊司法协助包括承认和执行两个方面。承认是指承认对方法院的判决、裁定在本国境内具有法律效力。执行是指将外国法院判决、裁定的内容在本国境内按照民事诉讼法规定的执行程序付诸实现。承认与执行关系密切,其中承认是执行的前提。在涉外民事诉讼中,有相当一部分案件需要在本国境外生效并且得到执行,遇到这种情况,就需要请求有关国家的法院予以协助,或者接受外国法院的请求给予协助。 【主权原则】 (Sovereignty Doctrine) 主权原则要求在国际民事诉讼中保持国家的司法独立,国家享有独立而完整的司法管辖权。司法主权原则是国家主权原则在国际民事诉讼中的具体化,它主要表现在以下几个方面:(1)一国法院在遵循国际法的前提下所享有的对涉外民事案件的司法管辖权不容侵犯和剥夺。(2)一国法院审理涉外民事案件,除国际条约另有规定外,其诉讼程序应适用哪个国家法律概由该国的冲突法作出规定。而在实践上,各国法院审理涉外民事案件基本上只适用法院地的程序法。(3)一国法院审理涉外民事案件,均只使用内国通用的语言、文字进行诉讼活动。(4)非经内国法院承认,外国法院的判决不能在内国生效,更不能在内国强制执行。 【国民待遇原则】 (National Treatment Doctrine) 在国际民事诉讼中,应给予外国人与内国当事人平等的诉讼权利,不应该歧视外国人。我国民事诉讼法第5条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。”这种平等的诉讼地位必须建立在对等原则的基础上,如果一国对另一国当事人的诉讼权利加以限制,则该另一国有权对该国当事人的诉讼权利也作出同样的限制。我国民事诉讼法第5条第2款对此作了明确规定:“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。” 【国际条约优先原则】 (Supremacy of International Treaty Doctrine) 根据国际法上的“条约必须信守“的原则,有关条约的缔结国和参加国就必须遵守。在国际民事诉讼领域,为了涉外民事诉讼程序的顺利进行,更好的保护诉讼当事人的权益,国家之间经过努力缔结了大量的有关国际民事诉讼方面的双边或多边国际条约。一般来说,国家是通过以下两种方式承认条约的效力的:(1)在缔结或参加某一国际条约后,通过国内立法程序把该国际条约转化为国内立法,予以实施;(2)在国内法中原则规定承认国际条约的效力,并在国际条约和国内法发生冲突时,规定优先适用国际条约。我国民事诉讼法第238条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 【便利当事人诉讼与便利法院司法原则】 (Doctrine Of Being Convenient to Act and to Execute the Law) 此原则要求在管辖、期间、司法协助等方面充分考虑当事人的利益,考虑法院审理和执行判决的方便程度。例如我国民事诉讼法第248、249条规定的在我国境内没有住所的被告提出答辩状的期间、当事人上诉的期间以及被上诉人提出答辩状的期间均为30日,比国内民事诉讼程序中的相应规定多了15日。国际民事诉讼程序的作用在于协助诉讼法律关系的主体更好的查清事实真相,以便正确适用法律和解决争议。为此,从国际民事诉讼具有国际性这个前提出发,便利当事人诉讼与便利法院司法也就成为了国际民事诉讼的一个基本原则。 【对等原则】 (Principle of Reciprocity) 一国司法机关如果对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制的,他国司法机关可以对该国公民、企业和组织的诉讼权利同样加以限制。我国民事诉讼法第5条第2款对这一原则作了明确规定:“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”主权国家之间在处理相互之间的有关事务时应当以平等互惠为基础,做到互相尊重,平等对待。这是当今世界各国处理国际关系问题的一条基本原则,也是国与国之间建立和发展友好关系的前提和基础。在当今复杂的国际交往中,只有通过“以限制对限制”的方法,才能达到主权国家之间互相尊重、平等对待的目的。 【使用我国通用的语言文字原则】 (Principle of Using the General Spoken and Written Language in Civil Procedure) 我国民事诉讼法第240条规定:“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。”一国法院审理涉外案件时,使用法院所在国的语言、文字,是世界各国的统一作法,是维护国家主权的重要内容。外国当事人在我国进行民事诉讼,使用我国通用的语言、文字,是我国独立行使司法权的体现,不能做任何变通。应外国当事人的要求,可以为其提供翻译,既便于他们进行诉讼,也有利于保障当事人的合法权益。但是,因提供翻译所需的费用,由要求翻译的当事人承担。 【委托律师代理诉讼必须委托中国律师的原则】 (Principle of Appoint lawyers of the People’s Republic of China as Agents ad litum) 外国当事人可以亲自在我国人民法院进行诉讼,也可以委托他人代理诉讼。但委托律师代理诉讼时,只能委托中国律师。我国民事诉讼法第241条规定“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。”律师制度是司法制度的重要组成部分,一国的司法制度只能在本国领域内适用,任何一个主权国家,绝不允许外国司法制度在其领域内生效,因此,律师只能在其资格赋予国执行律师职务,而不能接受当事人的委托,到他国执行律师业务。如果涉外民事案件的外籍当事人一定要委托本国律师的,则在我国只能以非律师身份担任代理人。这是国家主权的要求,司法独立的体现。 【诉讼费用担保】 (Security of Costs) 外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止原告滥用其诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。对民商事案件征收一定的诉讼费用,是当今国际社会的通例。其立法理由是认为民商事诉讼的直接目的是保护私人利益,理所当然应该收取一定费用以补偿胜诉的被告人在诉讼中的实际支出。对于诉讼费用担保问题,我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。在20世纪80年代前期,我国曾实行诉讼费用担保制度。随着我国对外开放的全方位展开,目前我国已经将其改为实行在互惠对等条件下的国民待遇原则。 【司法救助】(Judicial Salvage) 亦称“诉讼救助”、“法律援助”。人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人,实行诉讼费用的缓交、减交、免交。司法救助跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来,司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外,一般还包括其他费用如律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定,司法救助的范围还包括法律咨询。 【诉讼费用的减免】 (Abatement of Costs) 对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人,可以向法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用。1999年最高人民法院《人民法院诉讼收费办法补充规定》要求人民法院根据案件具体情况决定当事人缓交、减交或者免交诉讼费用。最高人民法院于2000年7月27日发布了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》,自公布之日起实施,现行《人民法院诉讼收费办法》和《人民法院诉讼收费办法补充规定》中有关诉讼费用缓交、减交、免交的其他规定,继续有效。根据我国民事诉讼法第5条和1989年《人民法院诉讼收费办法》第35条的规定,我国对外国当事人实行的是互惠的国民待遇原则,为此,外国籍当事人交纳诉讼费用确有困难的,同样可以向我国人民法院申请缓交、减交或免交。 【领事代理】 (Consular Agent) 一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其管辖范围内的驻在国法院依照职权代理派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年4月24日订立的《维也纳领事关系公约》明确肯定了领事代理制度。我国作为《维也纳领事关系公约》的成员国,也是承认并采用领事代理这一制度的。我国跟美国等数十个国家签订的双边领事条约也都规定了领事代理制度。 【外国法院判决的承认与执行】 (Recognition and Execution of Judgment by Foreign Courts) 我国民事诉讼法第267条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”根据民事诉讼法第268条的规定,我国人民法院接受了当事人的申请或者外国法院的请求后,应当依照我国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查;经审查认为该判决、裁定不违反我国法律的基本原则以及国家主权、安全、社会公共利益的,以裁定的方式承认其效力。需要执行的,发出执行令,依照民事诉讼法第三编执行程序的规定予以执行。 【WTO争端解决机制】 (WTO Dispute Resolution System) WTO争端解决机制是以关税与贸易总协定40多年争端解决的实践为基础,经过发展和创新而确立起来的。WTO争端解决机制在为WTO多边贸易体制提供安全及预见性方面起着重要作用,其目的在于使成员方的权利和义务得到保证。当WTO成员之间发生贸易纠纷时,通过争端解决机制,能以比较公正、客观、合理的方式妥善的加以解决。WTO争端解决机制在很大程度上继承了GATT的框架,并作了重大调整。WTO争端解决机制还建立了专门的争端解决机构DSB,确立了具有很高统一性和协调性的争端解决程序,确立了WTO争端解决机制的强制管辖权以及政治方法和法律方法相结合的争端解决程序,明确了争端解决程序各阶段的期限,改革了争端解决机制的表决方式,首创了“交叉报复”机制,强化了争端解决的力度。 【WTO多边争端的管辖权】 (WTO Jurisdiction of Multilateral Dispute) 关于世界贸易组织争端解决机制,可以分为对物的适用范围、对人的适用范围和对时的适用范围。《关于争端解决规则和程序的谅解》第1条对世界贸易组织争端解决机制的管辖范围作出了规定。概括言之,《谅解》适用于世贸组织成员之间的所有争端,除了所谓不适用条款被援引的情况之外。至于世贸组织与其成员之间因解释和适用上述国际法律文件所产生的各种争端,原则上也应当根据《谅解》加以解决。 【多边原则】 (Multilateral Principle) WTO成员承诺,不针对其认为违反贸易规则的事件采取单边行动,而诉诸多边争端解决制度予以解决,并愿意遵守多边争端解决机制的规则与裁决。WTO鼓励各成员在遇到争端时,应该尽量采用多边机制来进行解决。多边原则是《关于争端解决规则和程序的谅解》所确立的世界贸易组织争端解决机制的基本原则之一。 【协商解决争端原则】 (Principle of Compromise Settlement) 《关于争端解决规则和程序的谅解》规定,每个成员保证对另一成员提出的有关问题给予考虑,并就此提供充分的磋商机会。对于成员之间产生的争端,应当努力寻求与WTO的规则相一致、各方均可接受的解决办法,是WTO争端解决机制的一个基本出发点。该原则集中体现在WTO争端解决机制对磋商的强制性要求,即磋商是争端解决的必经程序,只有磋商不成的条件下,发生争端的成员才可申请设立专家组进行审理。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定,在一般情况下,如果一方向另一方提出磋商的要求,接到要求的一方应该在10天内给予答复,并在30天之内进入磋商程序,以达到双方满意的结果。 【给予发展中国家成员优惠原则】 (Principle of Giving Developing Countries Preference) 发展中国家受经济、法律、技术等方面实力的限制,在争端解决中处于相对劣势与不利的地位。如何在争端解决程序中合理保护发展中国家的利益,是保证WTO争端解决机制有效运行必须解决的一个重要问题。发展中国家成员方的不同和优惠待遇原则、最不发达成员方的特别待遇原则,也是属于指导争端解决活动的重要原则。这些特别条款主要体现在《关于争端解决规则和程序的谅解》第3条第12款,第4条第10款,第8条第10款,第12条第10款和第24条第1款、第2款之中。 【自愿调解与仲裁原则】 (Principle of Voluntary Mediation and Arbitration) 如果说WTO争端解决机制中,磋商程序是必要程序的话,那么调解和仲裁程序则是建立在各方自愿的基础之上的。WTO 争端解决机制中的调解程序主要规定在《关于争端解决规则与程序的谅解》的第5条中,该条名为“斡旋、调解和调停”。 | |||
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